Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2242 E. , 2023/310 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2242
Karar No:2023/310
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm ve Filo Kiralama A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Toprak Mahsulleri Ofisi Hatay Başmüdürlüğü tarafından 30/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “2022 Yılı Personel Taşıma (Servis) Hizmeti Alımı” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29/12/2021 tarih ve 2021/UH.IV-2350 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davaya konu ihalede davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu kararın 02/12/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, kararın üst yazısında bu karara karşı 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği, davacı şirketin de 10 günlük şikâyet sürenin son günü olan 13/12/2021 tarihinde (12/12/2021 tarihi pazar gününe denk geldiğinden), saat 18.07’de EKAP üzerinden şikâyet başvurusunda bulunduğu, EKAP üzerinden mesai saatleri dışında yapılan başvuruların izleyen gün (14/12/2021 tarih ve saat 09.00) ihaleyi yapan idareye bildiriminin yapıldığı, başvuru tarihi idare kayıtlarında 14/12/2021 tarih ve saat 09.00 olarak görüldüğünden başvurunun süresi içerisinde yapılmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 4. maddesinin 13. fıkrasında EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ancak başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılacağı ve bildirim tarihinin başvuru tarihi sayılacağının düzenlendiği, davacının söz konusu dağınık ve karmaşık mevzuat karşısında bu durumu bilmesinin beklenemeyeceği, ihalelere ilişkin yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının yargı yerleri önüne getirilmeden önce ilgililerce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu dikkate alındığında, buradaki sürelerin de mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesi’nin emsal kararları da göz önüne alındığında tesis edilen dava konusu işlemdeki gerekçenin Mahkemeye erişim hakkının ihlâline sebep olabileceği, bu yönüyle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilgili mevzuat uyarınca EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ancak başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin iş günlerinde ve 09.00-18.00 saatleri arasında yapılacağı, davacı şirket tarafından EKAP üzerinden 13/12/2021 tarihinde saat 18.07’de elektronik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin bir sonraki iş günü olan 14/12/2021 tarihinde ve 09.00-18.00 saatleri arasında yapıldığı anlaşıldığından şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 02/12/2021 tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 14/12/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kararın mevzuata uygun olduğu, Mahkeme kararının gerekçesinde karmaşık mevzuat düzenlemelerinin davacı tarafından bilinemeyeceği gerekçesine yer verilmiş ise de “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi uyarınca davacı şirketin mevzuatın kendisine yüklediği sorumluluk çerçevesinde basiretli bir tacir olarak hareket etmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, şikâyet başvurusunu EKAP üzerinden mesai saatleri içerisinde yaptığı, şikâyet başvurusunun sisteme 7 (yedi) dakikalık bir gecikmeyle yansımasından sorumlu tutulamayacağı, nitekim tüm elektronik aletlerin saat senkronizasyonlarının birbiriyle aynı olduğunu söylemenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, her elektronik alette 10 dakika ileri 10 dakika geri sapma olabileceği, bu sapmalar hesaba katılmaksızın hak kaybına neden olunmasının haksız ve hukuksuz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Toprak Mahsulleri Ofisi Hatay Başmüdürlüğü tarafından 30/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “2022 Yılı Personel Taşıma (Servis) Hizmeti Alımı” ihalesinde davacı şirketin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiş, kesinleşen ihale kararı davacı şirkete 02/12/2021 tarihinde tebliğ edilmiş ve söz konusu kararın üst yazısında bu karara karşı 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir.
Davacı şirket tarafından, EKAP üzerinden 10 günlük şikâyet başvurusunun son günü olan 13/12/2021 tarihinde (12/12/2021 tarihi pazara denk geldiğinden), saat 18.07’de elektronik şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru EKAP tarafından idareye 14/12/2021 tarihinde, 09.00-18.00 saatleri arasında bildirilmiş ve anılan şikâyet başvurusunun, idarenin 15/12/2021 tarihli işlemi ile süre yönünden reddi üzerine, 24/12/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından, şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 02/12/2021 tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 14/12/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahisle başvurunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”; “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” kuralları yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür.”; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde ise, “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4. maddesinde, “(1) Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.
(2) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
…
(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması hâlinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar.
…
(13) Başvurular idareye yapılacak şikâyetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla (Ek ibare: RG-30/09/2020-31260) ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet ile) yapılır. (Ek cümleler: RG-30/09/2020-31260) EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihi başvuru tarihi sayılır. Başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikâyet başvurusunda bulunulabilir; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılır. … ” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale sürecindeki işlem veya eylemlere yönelik şikâyet başvurularında başvuru süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün olduğu ve her halükârda sözleşmenin imzalanmasından önce yapılması gerektiği, şikâyet başvurularının ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet ile) yapılabileceği, EKAP üzerinden elektronik şikâyet başvurularının iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın yapılabileceği ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılacağı, başvurunun idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin bildirim tarihi olarak kabul edileceği ve bildirim tarihinin de başvuru tarihi sayılacağı anlaşılmaktadır.
Şikâyete yol açan durumun 02/12/2021 tarihinde farkına varıldığı, şikâyet başvurusunun, EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle 13/12/2021 tarihinde saat 18.07’de yapıldığı, anılan başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin bir sonraki iş günü olan 14/12/2021 tarihinde, 09.00-18.00 saatleri arasında yapıldığı görülmüştür.
EKAP üzerinden yapılan elektronik şikâyet başvurularında, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirildiği tarihin başvuru tarihi sayılacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirket tarafından şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 02/12/2021 tarihinden itibaren on gün içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 14/12/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından şikâyet başvurusunun mesai saatleri içerisinde yapıldığı, başvurunun sisteme 7 (yedi) dakikalık bir gecikmeyle yansımasından sorumlu tutulamayacağı, elektronik aletlerin saatlerinde 10 dakika ileri 10 dakika geri sapma olabileceği ileri sürülmüş ise de bu hususlara yönelik somut herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görüldüğünden anılan iddialara itibar edilmemiştir.
Diğer yandan, işbu davada uygulanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki kuralın bir benzerine aynı Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında süre” başlıklı 10. maddesinin beşinci fıkrasında yer verilmiş olup, “İtirazen şikâyet başvuruları Kuruma elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) yapılır. E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00–18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir. …” şeklindeki kuralın “… iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde … Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir.” kısmının iptali istemiyle açılan dava Dairemizin 16/01/2023 tarih ve E:2021/4367, K:2023/138 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bu itibarla, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.