Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/1731 E. , 2023/1417 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1731
Karar No:2023/1417
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş işletmeci olan davacı şirket tarafından, Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “İş sürekliliği” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 08/12/2016 tarihinde yaşanan hizmet kesintisine ilişkin yürütülen faaliyetlerde iş sürekliliği planının uygulandığına ilişkin kanıt bulunmadığından bahisle 11.998.601,96-TL’nin binde ikisi oranında idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile dava konusu işleme dayanak olarak yapılan denetim raporunun bir bütün olarak incelenmesinden, davacı şirket tarafından, Yönetmeliğin ilgili kuralına aykırı olarak, 08/12/2016 tarihinde yaşanan hizmet kesintisine ilişkin yürütülen faaliyetlerde iş sürekliliği planının uygulanmadığı dolayısıyla mevzuatta yer alan iş sürekliliği hükümlerine aykırı davranıldığı hususunun sabit olması sebebiyle, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 08/12/2016 tarihinde yaşanan hizmet kesintisinden İstanbul’daki veri merkezlerinin etkilendiği, coğrafi yedeklilik hizmeti alan müşterilerin bu kesintiden etkilenmediği, … gelen saldırıya ilişkin yapılan incelemelerde bu saldırının benzerlerine ait kayıt bulunmadığı, bu nedenle bu saldırının bir tür sıfırıncı gün kırılganlığı olarak tanımlanabileceği, sıfırıncı gün kırılganlığında iş sürekliliği planı yapmak veya bu iş sürekliliği planına uygun hareket edebilmenin teorik olarak mümkün olmadığı, kırılganlığın … şebekesi üzerinden gelmekte olan saniyede 1200 adet route flap sorunundan kaynaklandığı, bu konuda flaplerin durdurulması için …’a erişilmeye çalışıldığı ancak ulaşılamadığı, kesintisizlik öngören bir iş sürekliliği planı yapılmasının ancak başka marka-model cihazların devreye alınmasıyla mümkün olduğu, yedek bulundurulsa bile saldırıdan etkilenileceği, davalı idarenin böyle bir durumda uygulananın dışında iş sürekliliğinin nasıl uygulanacağına ilişkin bir doküman sunmasının talep edildiği, Kurul kararında açıkça mahkeme kararının ifası kapsamında idari para cezası verildiğinin yazıldığı, dayanak mahkeme kararının kendisi hukuka aykırı olduğu için, işbu idari işlemin kendisinin de sebep unsuru açısından sakat hâle geldiği, mahkemenin yalnızca “uyarı cezası” şeklindeki idari işlemi denetlemesi ve buna ilişkin görüş vermesi gerekirken yetki ve sınırını aşarak adeta “idari para cezası” şeklinde yeni bir idari işlem tesis ettiği, yürürlükte olan yönetmelikle idari para cezası uygulanmadan önce bir defaya mahsus olarak lehe getirilen uyarı cezasının kanunilik ilkesi gereğince uygulanmayacağının kabul edilemeyeceği, davalı idarenin Anayasa ile kendisine verilen yetkiyi kullanarak 5809 sayılı Kanun’a paralel ve ek şekilde, kendi görev alanını ilgilendiren bir konuda idari yaptırım uygulanmadan önce bir kereye mahsus “uyarı” müessesesini düzenlediği, mahkeme kararının açıkça “aleyhe hüküm verme yasağı” kuralının ihlâli niteliğinde olduğu, nitekim azlık oyu çerçevesinde aynı konuya değinildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, hizmet kesintisinin nedeninin sıfırıncı gün saldırısı veya çok bilinen bir saldırı olmasının iş sürekliliği planı geliştirme ve uygulama süreçleriyle ilgili bir durum olmadığı, davacının kendisine getirilen yükümlülüğü saldırının önlenmesi olarak yanlış yorumladığı, işletmecilere getirilen yükümlülüğün sunulan tüm hizmetlerin ve kritik sistemlerin doğal afetler, çevresel tehditler, kazalar, donanım arızaları, kasti eylemler veya siber saldırılar sonucunda kesintiye uğramasını önlemek ve sahip olduğu varlıklarda oluşabilecek kayıpları en aza indirmek amacıyla iş sürekliliği planları yapmak ve uygulamak olduğu, işletmecinin sunduğu hizmeti kesintiye uğratabilecek olayları tanımlaması ve olayların yaşanması durumunda yapılacak faaliyetlerin, her bir faaliyetten sorumlu personelin, planın devreye alınması için gerekli koşulların, plan kapsamında kullanılacak ekipman ve malzemelerin belirlemesinin beklendiği, davacının ne yerinde denetim sırasında ne yazılı ve sözlü savunmasında ne de dava dilekçesinde bu kapsamda bir plana ve bu planın uygulandığına ilişkin kanıta yer veremediği, kendileri tarafından her bir olay için bir plan oluşturulmasının gerek iş sürekliliği standartlarına gerekse düzenleme mantığına uygun bir yaklaşım olmadığı, Yönetmelikte genel çerçeve ve asgari özelliklerin açıkça düzenlendiği, mahkemenin iptal kararının gerekçesine uygun olarak işlem tesis edildiği, iptal kararı sonrası ortaya çıkan hukuki boşluğun doldurulduğu, aleyhe hüküm yasağı ile ilgili yasada açık bir düzenleme bulunmadığı, idari para cezaları açısından böyle bir içtihat olmadığı, ilk derece mahkemesinin uyarı işleminin iptali kararı üzerine sürecin ihlâl tespitine uygulanacak idari yaptırım kararı aşamasına geri döndüğü, idarece ilk yapılan değerlendirmede de fiilin karşılığının idari para cezası olduğu ancak takdir yetkisi kullanılarak uyarma kararı verildiği, istinaf mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını “aleyhe hüküm verme yasağı” olarak değerlendirmesinin, hukuka aykırılığı kesin olan bir fiil karşısında ne uyarı ne de idari para cezası verilebileceği sonucuna çıktığı, bu durumun ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, kamu hizmetlerine olan güveni sarsacağı ve kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, yönetmelikte “uyarı” mekanizmasının zorunlu tutulmadığı, idari para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olarak düzenlenmediği, “uyarı”nın özellikle ihlâlin niteliğinin sektörde yarattığı etkiler göz önünde bulundurularak takdir yetkisi kapsamında uygulanması gereken bir yöntem olarak bulunması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş işletmeci davacı şirket hakkında, Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği’nin ”Görevlerin ve ortamların ayrılması” başlıklı 24. maddesinin (a) ve (e) bentlerine aykırı olarak yazılım geliştirme sürecinde görevlerin ayrımı ilkesine uymadığından bahisle denetim yapılmıştır.
Yapılan denetim sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı Denetim Raporu’nda, “yapılan yerinde denetim sonucunda iş sürekliliği planının 08/12/2016 tarihinde yaşanan hizmet kesintisine ilişkin yürütülen faaliyetlerde uygulandığına ilişkin kanıt bulunamadığının tespit edildiği, … idari yaptırım uygulanmasının uygun olacağı” tavsiye edilmiştir.
Bunun üzerine öncelikle Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının 10. maddesi ile, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 24, 44 ve 46. maddeleri kapsamında davacının uyarılmasına karar verilmiştir. Bu kararın iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Mezkûr Mahkeme kararının ifası kapsamında söz konusu ihlâl nedeniyle bu sefer idari para cezası uygulanmış, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işleme dayanak alınan … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılması istemiyle davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile, “… ‘Taleple Bağlılık İlkesi’ gereği Mahkemenin, denetim alanını davacının talebinden bağımsız olarak genişletemeyeceği gibi, söz konusu işlemin dava konusu edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak hukuki duruma nazaran davacı aleyhine bir sonuç doğuracak şekilde hüküm de kuramayacağı, ‘aleyhe hüküm verme yasağı’ olarak ifade edilen bu ilkenin, Anayasanın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetini temin etmeye, diğer bir ifade ile ilgililerin, ihlâl edildiğini düşündükleri haklarını korumak amacıyla herhangi bir endişe taşımaksızın dava açabilmelerini sağlamaya yönelik bir araç niteliği taşıdığı, davacının durumunu dava açılmasından öncekine kıyasla daha olumsuza götürecek şekilde karar verilmesinin ‘aleyhe hüküm verme yasağı’ kapsamında kaldığı, İdare Mahkemesi’nce mevzuata aykırılığı saptanan düzenleme hakkında karar verilirken, işlemin davacı tarafından dava konusu edilmesindeki amacın dikkate alınarak inceleme yapılması (davacının talepleri konusunda kuşkuya düşülüyorsa açıklatılması) ve davacı tarafından dava açılmasından önceki durumu davacı aleyhine dönüştürecek şekilde karar verilmesinden kaçınılması gerektiği, başvuru konusu kararın gerekçesi davacının durumunu davadan öncekine kıyasla daha olumsuza götüreceğinden ‘aleyhe hüküm verme yasağı’ kapsamında kalmakla birlikte, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen ‘uyarı’ müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karar sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunduğundan ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından” istinaf başvurusunun gerekçe değişikliğiyle reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi’nin bu kararı Dairemizin 27/03/2023 tarih ve E:2021/819, K:2023/1415 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesini sağlamak üzere tesis edildiği, bu hususun dava konusu Kurul kararında açıkça belirtildiği, ancak anılan kararın gerekçesini değiştiren Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz mezkûr kararı ile onanarak kesinleştiği, dolayısıyla idari işlemin hukuki sebebini oluşturan yargı kararının gerekçesinin ortadan kalktığı, bu nedenle mahkeme kararının ifası kapsamında tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 27/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.