Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1705 E.  ,  2023/1768 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1705
Karar No:2023/1768

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çanakkale İl Göç İdaresi Müdürlüğü’nce 09/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Çanakkale İl Göç İdaresi Müdürlüğüne Bağlı Geri Gönderme Merkezine 350.400 Öğün Yemek Alımı” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 1) İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde, ihaleye katılan isteklinin Çanakkale il sınırları içerisinde mutfağı olduğuna dair belgeyi veya kiralama usulü ile yemek hazırlayacağı mutfağın aynı standartlara sahip olması şartı ile kira sözleşmesinin aslı ya da noter onaylı belgesinin teklifle birlikte sunulmasının istenildiği, söz konusu düzenlemenin işin niteliği ve hizmetin gereklerine kıyasla ölçülü ve makul kabul edilemeyeceği, ayrıca bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu iddiası yönünden, İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin, 04/11/2021 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Kapasite raporuna ait bilgiler” başlıklı 4.3.2. maddesinde aynen yer aldığı, bu nedenle hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 04/11/2021 olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine göre söz konusu iddianın farkına varıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, davacının bahsi geçen iddiaları, 03/12/2021 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu ettiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; 2) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1. maddesinde yer alan 120 günlük tahakkuk süresinin çok uzun ve ihaleye katılımı daraltmaya yönelik olduğu, söz konuşu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi doğrultusunda yapılması gerektiği iddiası yönünden, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin (Genel Şartname) 42. maddesinde, hakediş raporlarının sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde aylık olarak düzenleneceği, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlemelerine yer verildiği, Genel Şartname’de yapılan düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı, bu durumda, idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu ve belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, öte yandan, Genel Şartname’de yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla, ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği, dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1. maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 120 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin Genel Şartname’ye aykırı olmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davalının savunma dilekçesinin kendisine tebliğ edilmediği, ilk derece mahkemesince iddialarının somut olarak incelenmediği, işletme kayıt belgesinin hangi faaliyet konusu yönünden dava konusu ihalede geçerli olacağının 04/11/2021 tarihinde yayımlanan ihale ilanından anlaşılmasının mümkün olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda tahakkuk süresinin uzun belirlenmesinin ödeme süresinin de uzamasına neden olduğu, ödeme süresinin 30 günden uzun belirlenmesi mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise tahakkuk süresinin 30 günden uzun belirlenmesinin de mevzuata aykırı olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bakılan davanın ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu ve cevap dilekçesinin sunulmasıyla birlikte dosyanın tekemmül ettiği, dava konusu Kurul kararının ve temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 1. iddia yönünden oybirliğiyle, 2. iddia yönünden oyçokluğuyla,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/04/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42. maddesinde, “… Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
2- Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;
Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler hâlinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.” düzenlemesi yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Çanakkale İl Göç İdaresi Müdürlüğüne Bağlı Geri Gönderme Merkezine 350.400 Öğün Yemek Alımı b) Türü: Hizmet alımı … ; Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9. maddesinde, “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2022 … “; “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12. maddesinde, “… 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 120 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İdarelerin, yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini sunmak amacıyla ihtiyaç duydukları ürün ve/veya hizmetleri kamu ihalelerinde geçerli olan temel ilkelere uygun olarak temin etmeleri zorunludur. Bu bağlamda, idarenin ihale dokümanında belirleyeceği düzenlemelerin, ihale konusu bakımından verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, bununla birlikte, idarenin ihtiyacını aşarak rekabetin engellenmesi veya daraltılması sonucunu doğuran hususlar içermemesi gerekir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde, hakediş raporunun, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı hükümlerinde ise, ihale konusu işin süresinin 1 yıl olduğu, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 120 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde hakedişin tahakkuka bağlanmasına ve ödenmesine ilişkin belirlenen esaslar çerçevesinde, tahakkuk süresinin sözleşmede 30 günü aşmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmekte olup, dava konusu ihale kapsamında gerçekleştirilecek işin süresinin 1 yıl olduğu da göz önüne alındığında, tahakkuk süresinin 120 gün olarak belirlenmesinin, yüklenicinin hak edişine ait ödemeyi 150 gün, yani yaklaşık 5 ay sonra alması sonucunu doğurduğu, bu itibarla, tahakkuk süresinin 120 gün olarak belirlenmesine ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1. maddesinde yer alan düzenlemenin istekli olabilecekler açısından ihaleye katılımı zorlaştırdığı ve rekabeti daralttığı, yeterli sayıda isteklinin ihaleye katılmasını zorlaştırması nedeniyle, ihalenin temel ilkelerinden rekabetin sağlanmasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak, 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.