Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/933 E.  ,  2023/1664 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/933
Karar No:2023/1664

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … Turizm Konaklama ve Organizasyon
Ticaret Ltd. Şti.
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Orman Genel Müdürlüğü Çankırı Orman İşletme Müdürlüğü’nce 19/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Çankırı Orman İşletme Şefliği 051 ve Sarıkaya Orman İşletme Şefliği 305 Kod Numaralı Orman Yolları Üst Yapı Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği ve süresinde işi bitirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25 ve 26. maddeleri uyarınca ortağı … ile birlikte bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmalarına ilişkin 27/02/2019 tarih ve 30699 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından, 17/08/2018 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, aynı tarihte sözleşmenin yürürlüğe girdiği, işyeri tesliminin 29/08/2018 tarihinde yapıldığı, anılan sözleşmeye göre sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40 gün içerisinde ihale konusu işin tamamlanarak geçici kabule hazır hâle getirilmek zorunda olunduğu halde, ihaleye konu işin bitim tarihi olan 07/10/2018 tarihinde işin tamamlanmadığı, bununla birlikte 26/12/2018 tarihinde davalı idare personelince ihaleye konu işin verilen süreye rağmen tamamlanmadığının tespit edilmesi üzerine sözleşme konusu taahhüdün verilen süre içerisinde yerine getirilmemesi nedeniyle de dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiğinin görüldüğü, işin bitim tarihinden itibaren yaklaşık 80 gün geçtiği halde 26/12/2018 tarihli tespitlerde belirtildiği üzere davacı şirketin işi tamamlayamadığı ve teslim edemediği açık olmakla, ihaleye katılarak sözleşmeyi imzalayan davacı şirketin ihale dokümanında yer alan ve sözleşmede de belirtilen tüm şartları bildiği hususları birlikte dikkate alındığında, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) bendinde belirtilen mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre süresi içinde taahhüdünü yerine getirmediği sonucuna varıldığından, 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, iş bitimi teslim tarihinden 40 gün geçtikten sonra yasaklama yoluna gidilmiş olmasının usule aykırı olduğu, dosyada mevcut resmi yazılarla yer tesliminin 17/08/2018 tarihi yerine 29/08/2018 tarihinde yapıldığının 21/09/2018 tarihli tutanak ile sabit olduğu, ihale ile yapımı alınan işin teslimi için verilen sürenin sözleşmede 40 gün olarak belirtildiği, daha sonra 20 takvim günü ek süre verilerek yeni tarihin 27/10/2018 olarak belirlendiği, davalı idarenin yer teslimini geç yapmasına rağmen sanki zamanında yapmış gibi çelişkili tutanak tutarak iş bitirme takviminde belirsizliğe yol açtığı ve mevsim şartlarının olumsuzluğu nedeniyle de işin tamamlanamadığı, bu hususun hakediş talep dilekçesinde belirtildiği, davalı idarenin cezalı olarak çalışma sonucu elde edilen hakedişi ödediği, davalı idarenin yer teslimini geç yapmasının sonucu olarak teslim tarihinde mevsim şartlarının olumsuzlaşması ile ortaya çıkan mücbir sebep nedeni var olmasına rağmen bunun gözönüne alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işe başlama tarihi 29/08/2018, iş bitirme tarihi ise 07/10/2018 olan işin bitirilmediğinin tespiti üzerine yüklenici firmaya 03/10/2018 tarihinde EKAP üzerinden ve iadeli taahhütlü olarak gönderilen yazı ile işin süresi içinde tamamlanmadığının bildirildiği, yüklenici firma tarafından 08/10/2018 tarihli dilekçe ile uhdesi altındaki işi tamamlayacağı taahhüdünde bulunmasına rağmen 26/12/2018 tarihinde yapı denetim elemanları tarafından yapılan incelemeler neticesinde işin verilen süreye rağmen bitirilmediğinin tespit edildiği, mevzuat çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 22/12/2022 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Orman Genel Müdürlüğü Çankırı Orman İşletme Müdürlüğü’nce 19/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Çankırı Orman İşletme Şefliği 051 ve Sarıkaya Orman İşletme Şefliği 305 Kod Numaralı Orman Yolları Üst Yapı Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile 17/08/2018 tarihinde sözleşme imzalanmış, yer teslimi 29/08/2018 tarihinde yapılmış, sözleşmeye göre sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40 gün içerisinde tamamlanması öngörülen işin bitim tarihi olan 07/10/2018 tarihinde tamamlanmadığının tespiti üzerine 4735 sayılı Kanun’un 20/(a) maddesi uyarınca sözleşme feshedilmiş, anılan Kanun’un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca da davacı şirket ile ortağı diğer davacı …’nın bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmalarına karar verilmiş ve karar 27/02/2019 tarih ve 30699 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, … hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: … f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinde ise, “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri … tarafından verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
“Çankırı Orman İşletme Şefliği 051 ve Sarıkaya Orman İşletme Şefliği 305 Kod Numaralı Orman Yolları Üst Yapı Yapım İşi”ne Ait Sözleşme Tasarısının “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25. maddesinde ise, “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. … 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendinde, “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde” süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir.
Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.
Olayda, davalı idarece idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi nedeniyle sözleşmenin tek taraflı feshedildiği ve devamında dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği belirtilmiş olmakla birlikte dosya içeriğinde 4735 sayılı Kanun’da belirtilen özellikleri taşıyan bir ihtar tespit edilemediğinden Dairemizin 22/12/2022 tarihli ara kararı ile “4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (a) bendi kapsamında davacıya “en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar” gönderilip gönderilmediğinin, gönderildi ise tebliğ tarihinin ve ihtar ile verilen süre sonunda yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirip getirmediğine ilişkin tespit yapılıp yapılmadığının sorulmasına…” karar verilmiştir.
Davalı idarece gönderilen cevabi yazıda yüklenici şirkete 03/10/2018 tarihinde EKAP üzerinden ve iadeli taahhütlü olarak gönderilen yazıda “işin süresinde tamamlanmadığında sözleşme hükümlerinin uygulanacağının” bildirildiğinin belirtildiği görülmüştür.
… tarih ve … sayılı “Uhdenizdeki İhale Konusu İş hk.da” konulu yazı incelendiğinde, anılan yazıda “Taahhüdünüz altında bulunan Çankırı Orman İşletme Şefliği 051 ve Sarıkaya Orman İşletme Şefliği 305 kod Nolu Orman Yolları Üst Yapı Yapım (… İKN.li) İşinin yer teslimi 17/03/2018 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin bitim süresi 07/10/2018 dir. Yapı Denetim Elemanlarımızın söz konusu iş ile ilgili tutmuş olduğu tutanaklar yazımız ekindedir. Uhdeniz altındaki işin, süresi içerisinde tamamlanmadığında sözleşme hükümlerinin uygulanacağının bilinmesi hususunda; Gereğini rica ederim.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup söz konusu yazının 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen “en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar” niteliğini taşımadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, gerek söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddeleri, gerekse 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya bu nitelikte bir ihtar gönderilmediğinden 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) bendi uyarınca mücbir sebepler dışında ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacıların bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 05/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.