Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2765 E. , 2023/2133 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2765
Karar No:2023/2133
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Alkollü İçecekler Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (… İçki) votka ve cin pazarlarında rakiplerinin faaliyetlerini engelleyici davranışlarda bulunmak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası üzerine gerçekleştirilen soruşturma sonucu alınan … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının sonuç kısmının, teşebbüsün votka ve cin pazarlarındaki ihlâl teşkil eden davranışlarının, Kurulun … tarih ve … sayılı kararıyla rakı pazarında ihlâl oluşturduğu değerlendirilen ve idari para cezasına hükmedilen davranışlarıyla aynı nitelikte olduğu, aynı dönemde gerçekleştiği ve teşebbüsün genel stratejisinin parçası olarak bütünlük arz ettiği dikkate alınarak yeni bir idarî para cezasına hükmedilmesine yer olmadığına ilişkin 3. maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:… İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davalı idarece … İçki’nin rekabete aykırı eylemi nedeniyle yürütülen soruşturmanın teknik zorunluluklar nedeniyle iki ayrı incelemede ele alındığının belirtildiği, iki Kurul kararında da … İçki’nin faaliyet gösterdiği sektördeki rakı, votka ve cin pazarları yönünden sürdürdüğü indirim uygulamaları ve buna bağlı olarak rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalarıyla hâkim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiği, bir diğer ifadeyle aynı eyleme dayanan her iki soruşturma neticesinde 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlâl edildiğinin ortaya konulduğu, iki pazar yönünden de tespit edilen fiilin aynı döneme ilişkin olduğu anlaşıldığından anılan şirket tarafından işlenen fiilin tek olduğunun kabulü gerektiği, dava konusu votka ve cin pazarı yönünden ayrı soruşturma yürütülmesi sebebiyle iki ayrı fiil olduğunun söylenemeyeceği, bunun kabulü hâlinde aynı fiil nedeniyle mükerrer cezalandırmaya sebep olunacağı, olayda iki ayrı para cezası verilmesini gerektirecek nitelik, piyasa ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranış bulunmayıp mevzuat hükmünü ihlâl eden eylemlerin tek olduğu, bir başka ifadeyle, indirim uygulamalarına bağlı olarak hâkim durumun kötüye kullanılması şeklindeki idari para cezasına konu fiilin votka, cin ve rakı yönünden pazar ayrımı yapılmaksızın bir kez işlendiği, bu sebeple aynı döneme ilişkin her bir pazar yönünden farklı soruşturmalarda yapılan tespitin yeni bir ihlâl doğurduğunun söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; Dairemizin 02/12/2020 tarih ve E:2020/1941, K:2020/3508 sayılı bozma kararına uyulduğu, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, somut olayda, … İçki’nin işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suç oluşmadığı, gerek votka ve cin, gerekse rakı pazarında ihlâl teşkil eden eylemler sonucu 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlâl edildiği, yani suçun tek olduğu, bu itibarla, Kabahatler Kanunu’nun 15/2. maddesi yerine 15/1. maddesinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, aynı kabahatin birden fazla işlenmesi durumunda gerçek içtima hükümlerine göre, her bir fiille ilgili olarak ayrı ayrı idarî para cezasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Rekabet Kurumu kayıtlarına, 23/11/2015 tarihinde giren şikâyette … İçki’nin rakı harici ürünlerin ağırlıklı olarak satıldığı alkollü içki satış noktaları ile imzaladığı yatırım destek sözleşmesi (YDS) ve mal alım sözleşmesi (MAS) hükümleri uyarınca verdiği indirim ve/veya yatırım desteklerini geri istemek suretiyle noktalar üzerinde satış baskısı oluşturduğu; 11/10/2016 tarihinde giren başvuruda ağırlıklı olarak votka ve cin satan bir tekel bayisini işleten şikâyetçi tarafından işletmesindeki rafların %80’ini … İçki’ye ayırmadığı, ayrıca rafların görünür kısımlarında rakip ürünler bulundurduğu gerekçesiyle kendisine iskonto sağlanmadığı ve ürün tedarik edilmediği; 07/03/2016 tarihli şikâyet dilekçesinde ise … İçki’nin portföy gücünü kullanarak hâkim durumunu kötüye kullandığı, votka ve cin pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle rakiplerini pazar dışına ittiği, YDS ve indirim/kota sistemleriyle satış noktalarına baskı uygulandığı ve bu suretle hakim durumunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu ihlâl ettiği iddia edilmiştir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … İçki hakkında ön araştırma yapılmasına karar verilmiş; ön araştırma kapsamında yapılan tespitler ve ulaşılan sonuçlar doğrultusunda hazırlanan … tarih ve … sayılı raporun Kurul’un 20/04/2016 tarihli toplantısında görüşülmesi üzerine … İçki’nin votka ve cin pazarlarındaki uygulamalarıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlâl edip etmediğinin tespitine yönelik soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
Yapılan soruşturma sonucu düzenlenen rapora, ek görüşe, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile; 1) … İçki’nin votka ve cin pazarlarında hâkim durumda olduğuna, 2) Bu pazarlarda rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamaları ile hâkim durumunu kötüye kullandığına, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiğine, 3) Teşebbüsün votka ve cin pazarlarındaki ihlâl teşkil eden davranışlarının … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla rakı pazarında ihlâl oluşturduğu değerlendirilen ve idari para cezasına hükmedilen davranışlarıyla aynı nitelikte olduğu, aynı dönemde gerçekleştiği ve teşebbüsün genel stratejisinin parçası olarak bütünlük arz ettiği dikkate alınarak yeni bir idari para cezasına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından anılan kararın 3. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır.”; “İçtima” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasında, “Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir.” kuralları yer almıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesinin birinci fırkasında, “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.”; “İdari para cezası” başlıklı 16. maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Bu Kanunun 4, 6 ve 7’nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mâlî yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mâlî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
4054 sayılı Kanun’a dayanılarak hazırlanan ve 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin “Para cezasının belirlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin son cümlesinde, “Temel para cezası, Kanunun 4. veya 6. maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması hâlinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde kabahat, kanunun karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde karşılığında nisbî para cezası yaptırımı öngörülen ve 6. maddede yasaklanan davranışın, başka bir anlatımla kabahatin, “bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması” olduğu anlaşılmaktadır. Aktarılan bu kanunî tanım uyarınca, kabahatin unsurlarından biri de eylemin gerçekleştiği “mal veya hizmet piyasası”dır. Dolayısıyla, rekabete aykırı eylemin birden fazla ürün pazarında işlenmesi ve etki meydana getirmesi hâlinde, pazar sayısı kadar ihlâl, yani kabahat ortaya çıkacaktır.
Bakılan uyuşmazlığın çözümü için birden fazla kabahatin tek fiille işlenmesi hâlinde kaç ceza verilebileceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin ilk fıkrasında, bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi hâlinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse en ağır idarî para cezasının verileceği kurala bağlanmıştır. Kanun tasarısına ait gerekçede anılan kurala yönelik olarak, “Maddenin birinci fıkrasında Türk Ceza Kanunu’nun farklı neviden fikri içtimaa ilişkin hükmüne paralel bir düzenleme yapılmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Farklı neviden fikri içtima, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu kuralın uygulanabilmesi için işlenen bir fiille, birden fazla farklı suçun (kabahatin) oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, hem ceza hem de kabahatler hukuku bakımından işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu (kabahati) işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş; bu şekilde “tek fiile tek ceza (mükerrer cezalandırma yasağı)” ilkesi gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış ve “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 44. maddesinin gerekçesinde ise “Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak “non bis in idem” kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Bu açıklamalara göre farklı neviden fikri içtimanın şartları; hareket ya da fiilin hukukî anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması ve işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olmasıdır.
Bu çerçevede, 5236 sayılı Kanun’un 15. ve 5237 sayılı Kanun’un 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ifadesi ile kastedilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir.
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren ve genel hükümler bakımından daha ziyade Alman Ceza Kanunu’ndan esinlenerek hazırlanan 5237 sayılı TCK sisteminde, neticeyi fiil içerisinde mütalâa eden klasik görüş terk edilmiş, “fiil” salt hareket olarak sonuç ve nedensellik bağından soyutlanmış, “netice” ise suçun maddî unsurları arasında fiilden ayrı bir unsur olarak düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kaynak kanunu olan İtalyan Ceza Kanunu’nun hazırlık çalışmaları sırasında, önceleri “hareketin bir olması”ndan söz edilmiş iken bu deyimin yerinde olmadığı, asıl neticenin tek olması hâlinde fikrî içtimanın bulunabileceği ileri sürülerek hareket deyiminin yerine neticeyi belirten “fiil” terimi istenerek konulmuştur. 765 sayılı TCK’nın 79. maddesinde de fikrî içtima “İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlâl eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.” kuralıyla İtalyan Ceza Kanunu ile aynı şekilde düzenlenmiştir. Alman Ceza Kanunu’nun 52. maddesinde ise fikri içtima, “(1) Aynı hareket birden fazla ceza kanununu veya aynı ceza kanununu birden fazla defa ihlâl ediyorsa, sadece tek bir cezaya hükmedilir. (2) Birden fazla ceza kanunu ihlal edilmişse, ceza en ağırını içeren kanuna göre belirlenir. Ceza, uygulanabilir olan diğer kanunların kabul ettiğinden daha hafif olamaz.” biçiminde kural altına alınmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenen fikrî içtima hükmündeki “fiil” ile kastedilen “hareket”tir. Tek hareketin meydana getireceği neticeler birden fazla olsa bile bu husus fikrî içtima kurallarının uygulanması önünde engel teşkil etmeyecektir. Sonuç olarak, yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki hâkim olan düşünceye göre, “netice” fiilin bir alt unsuru değildir. “Fiil”in, sadece hareket şeklinde anlaşılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E:2019/1-350, K:2020/30, Karar tarihi:28/01/2020).
Nitekim rekabet mevzuatında da benzer bir yaklaşım belirlenerek Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin temel para cezasının hesaplanması yöntemini düzenleyen 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, temel para cezasının 4054 sayılı Kanun’un 4. veya 6. maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması hâlinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanacağı kuralına yer verilmiştir. Dolayısıyla idarî para cezasının hesaplanmasında ve uygulanmasında birden fazla bağımsız “davranış” olup olmadığı kıstas olarak belirlenmiştir. Böylelikle anılan Yönetmelik kuralıyla, birden fazla bağımsız davranışın bulunmaması durumunda, başka bir anlatımla aynı davranışın birden fazla rekabet ihlâli oluşturması hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel bir mükerrer cezalandırma bertaraf edilerek “tek fiile tek ceza” ilkesine uygunluk sağlanmıştır.
4054 sayılı Kanun kapsamında yasaklanan iki farklı kabahatin işlendiği ancak eylemin tek olduğu hâllerde, farklı neviden fikrî içtimaya ilişkin kurallar uyarınca uygulanabilecek cezanın da tek olduğu; teşebbüsler tarafından pazar ayrımı gözetmeksizin bir ticarî politikanın icrası çerçevesinde aynı davranışlarla gerçekleştirilen ihlâllerin gerek piyasa gerek nitelik ve kronolojik süreç açısından bağımsız olmadığından tek bir eylem olarak değerlendirilmesi ve birden fazla ceza verilmemesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararıyla davalı yanında müdahil şirketin votka ve cin pazarlarında ihlâl teşkil ettiği tespit edilen davranışlarının … tarih ve … sayılı Kurul kararında rakı pazarında ihlâl oluşturduğu değerlendirilen ve idarî para cezası uygulanan davranışlarıyla aynı olduğu, aynı dönemde gerçekleştiği ve teşebbüsün genel stratejisinin parçası olarak bütünlük arz ettiğinden bahisle yeni bir idarî para cezası uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde hukuka aykırılık; davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 03/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.