Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/122 E.  ,  2023/2045 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/122
Karar No : 2023/2045

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1. …
VEKİLLERİ : …
2. … Bakanlığı
VEKİLLERİ : …
3. … Başkanlığı
VEKİLLERİ : …
4. … İşletme Anonim Şirketi (… A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nün işletilme hakkının 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devrine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı, … İşletme Anonim Şirketi (… A.Ş.) ile … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolün ve anılan protokolün dayanağı olduğu ileri sürülen Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak … A.Ş.’ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Özelleştirme işleminin 4046 sayılı Kanun’un 2/ı maddesindeki aleniyet ilkesine aykırı olarak gizlilik içerisinde gerçekleştirildiği, dava konusu işlemlerde milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların söz konusu olmadığı, fabrika işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletme hakkının 25 yıllığına bedelsiz devredilmesine ilişkin olarak Milli Savunma Bakanlığı, … A.Ş. ve … A.Ş. arasında imzalanan protokol ile 4046 sayılı Kanun’un açık hükmünün ihlâl edildiği, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların, mal ve hizmet üretim birimlerinin işletme hakkının 25 yıllığına … ’ye bedelsiz devredilmesini gerektirmediği gibi tam tersine milli güvenlik ve kamu yararı uyarınca mal ve hizmet üretim birimlerinin Milli Savunma Bakanlığı’nın yönetim ve denetiminde kalmasını zorunlu kıldığı, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin d bendi uyarınca özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşun, işletme hakkı devri veya başka yöntemle özelleştirilmesinin ihale yapılmaksızın gerçekleştirilemeyeceği, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi uyarınca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kaldırılmış olmasının özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşun ihale yapılmadan işletme hakkının bedelsiz devrine gerekçe olamayacağı, söz konusu madde uyarınca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kaldırıldığı ancak Kurul’un yetki ve görevleri varlığını sürdürmekle birlikte bu görevleri kimin yerine getireceğinin düzenlenmediği, bu nedenle olmayan bir Kurul’un işletme hakkı devir yetkisinden de söz edilmeyeceği, 4046 sayılı Kanun’un 15. maddesi ve 18. maddesinin (c) bendi uyarınca işletme hakkının verilmesinin bir bedel karşılığında yapılması gerektiği, bedelsiz devrin mümkün olmadığı, bedel karşılığında devir mümkün ise de bu durumda da ihale yapılarak rekabet koşullarının oluşturulmasının gerektiği, bedelsiz olarak rekabet oluşturulmadan ihale yapılmaksızın keyfi bir şekilde mal ve hizmet üretim birimlerinin işletme hakkının .. ’ye devredilmesinin 4046 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, … A.Ş.’nin 2886 sayılı ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmamasının ihale yapılmaksızın kamu kaynağını devretme yetkisini vermediği, … A.Ş.’nin kamu kurumu niteliğinde sermayesinin tamamı Hazine’ye ait özel hukuk tüzel kişisi olarak kendisine devri yapılan mal ve hizmet üretim birimlerini 17/07/2017 tarih ve 2017/10605 sayılı Kararname’nin eki esaslara göre ihale yaparak devretmek zorunda olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMASI :
Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, usûle ilişkin olarak, davacının dava konusu işlem bakımından menfaatinin bulunmadığı, ayrıca davacının sürece vakıf olması nedeniyle davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülke kaynaklarının savunma sanayinde etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması, atıl kapasitenin en aza indirilmesi, fabrika işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş/üretim imkânları oluşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığı kontrolünde yatırımlar yapılması, özel sektörün iş yapma hızından ve yüksek teknolojiye erişim imkânlarından faydalanılmasının amaçlandığı, dava konusu işlemin milli güvenlik ihtiyaçları ve kamu yararı gözetilerek tesis edildiği, tesisin özelleştirme kapsam ve programa alınmasına ilişkin önceki işleme karşı açılan davada işlemin hukuka uygun bulunduğu, 4046 sayılı Kanun’un 2/i bendi kapsamında alınan devir kararının Resmî Gazete’de yayımlanma zorunluluğu bulunmadığı, fabrikanın ve …’ın faaliyet konuları aynı olduğundan kamu yararı ve milli güvenlik unsurlarının gözetildiğinin açık olduğu, kamu tarafından yapılması gereken iyileştirme, gelişme ve modernizasyon yatırımlarının Milli Savunma Bakanlığı denetiminde özel sektör tarafından üstlenileceği ve işletme hakkı sonunda fabrikanın işler vaziyettte tüm alt ve üst yapı donanımları ile birlikte devlete iade edileceği bir model öngörüldüğü, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile mülkiyet devri gerçekleşmediği, işletme hakkının 25 yıllığına …’a bırakıldığı, devir amacının fabrikanın savunma sanayi projelerinde değerlendirilmesi, üçüncü kişilere kiralanması, tahsisi, işletme hakkının devredilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi olarak belirlendiği, aynı zamanda … A.Ş.’nin yapacağı işlemler bakımından yol haritası çizilerek yapılacak işlemlerin şartlarının belirlendiği ve Milli Savunma Bakanlığı denetimi ve gözetiminin öngörüldüğü, ihale yapılma zorunluluğu bulunmadığı, çünkü işlemin 2/i kapsamındaki istisnai hüküm kapsamında gerçekleştirildiği, istisnai hüküm ile milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği hâllerde kamu kurum ve kuruluşlarına devir esası öngörüldüğü, somut olayda sermayesinin tamamı kamuya ait … A.Ş.’ye gerçekleştirilen bedelsiz devir işleminin mevcut olduğu, anılan madde kapsamındaki devirlerde 18. maddedeki ihale usûllerinin uygulanmadığı, dava konusu işlemin üst hukuk normları ile hizmetin gereklerine ve kamu yararına tamamı ile uygun olduğu, tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından, usûle ilişkin olarak, davacının dava konusu işlem bakımından menfaatinin bulunmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, gizlilik içerisinde gerçekleştirilen bir uygulama bulunmadığı, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı’nın bir özelleştirme işlemi olmadığı, 4046 sayılı Kanun’un 1. maddesi kapsamındaki kuruluşun özel sektöre devri işlemi olduğu, devir işlemi kamu kuruluşu lehine yapıldığından ve ihale yapılmadığından aleniyet ilkesinin ihlâlinin söz konusu olmadığı, zira değer tespiti yapılmadığı gibi özelleştirme uygulaması da gerçekleşmediği, dava konusu işlem ile özelleştirme işlemi yapılmaksızın özelleştirme programında bulunan fabrikanın işletilmesi hakkının 4046 sayılı Kanun’un 2/i bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı çerçevesinde bir başka kamu kuruluşuna bedelsiz olarak bırakıldığı, mülkiyet devri gerçekleşmediği, işletme hakının 25 yıllığına …A.Ş.’ye bırakıldığı, devir amacının fabrikanın savunma sanayi projelerinde değerlendirlmesi, üçüncü kişilere kiralanması, tahsisi, işletme hakkının devredilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi olarak belirtildiği, süre bitiminde fabrika mal ve hizmet üretim birimlerinin iade edileceği, devir hâlinde üretim devamlılığının sağlanması, yeni yatırımların yapılması ve 50 milyon USD yatırım şartı getirilmesi ve sözleşmelerin … A.Ş. ve Milli Savunma Bakanlığı ile birlikte imzalanmasına karar verildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun hukuken varlığını sürdürdüğü ve mevzuat gereğince Kurul’a tanınan hak ve yetkilerin Cumhurbaşkanı’nca kullanıldığı, 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi gereği yapılan devirlerin bedel karşılığında yapılması gerektiğine dair zorunluluk bulunmadığı, dava konusu işlem ile özelleştirme işlemi yapılmaksızın özelleştirme programında bulunan fabrikanın işletilmesi hakkının 4046 sayılı Kanun’un 2/i bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı çerçevesinde bir başka kamu kuruluşuna bedelsiz devredilmesi nedeniyle Resmî Gazete’de yayınlanma zorunluluğunun bulunmadığı, anılan madde kapsamında alınan diğer kararlarında Resmî Gazete’de yayınlanmadığı, söz konusu madde kapsamındaki devirlerde 18. maddedeki ihale usûllerinin de uygulanmadığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmaktadır.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından, usûle ilişkin olarak, davacının dava konusu işlem bakımından menfaatinin bulunmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, işletme hakkı devrine konu fabrikanın Bakanlık tarafından denetlenmeye devam edileceği, askeri fabrika ve tersanelerin kullanım yetkisini haiz … A.Ş.’nin Bakanlığa bağlı bir kuruluş olarak olarak 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi kapsamında kamu kuruluşu olduğu, bu kapsamda milli güvenlik ihtiyaçları ve kamu yararı gözetilerek fabrikanın işletme hakkının bir kamu kuruluşu olan ve Bakanlık tarafından denetlenen … A.Ş.’ye devrinin hukuka uygun olduğu, protokol kapsamında yalnızca işletme hakkının 25 yıl süreyle devredildiği, … A.Ş.’nin kendisine mevzuat ile tanınan yetkileri üçüncü kişilere devretmesinin mümkün olmadığı, askeri fabrikaların imkân ve kabiliyetlerini kullanma yetkisini üçüncü kişilere devredemeyeceği, işletme devir hakkı süresince firma tarafından yapılacak yatırımlarla tesis, tezgah ve binaların yenileneceği, özel ve kamu işbirliği ile çağın gereklerine uygun şekilde modernize edileceği, fabrikanın taşınmazları, tezgah ve ekipmanları ile fikri ve sınai mülkiyet hakları gibi tüm varlıkları Bakanlık’ta kalmak üzere işçilerin özlük hakkı korunarak yalnızca işletme hakkının devredildiği, fabrikanın idame ve üretime yönelik faaliyetlerinin Bakanlık denetim ve kontrolünde icra edildiği, Bakanlığın protokol hükümlerine uygunluğu denetleme hakkına sahip olduğu, bu kapsamda fabrikanın denetim ve kontrolü maksadıyla Bakanlığa bağlı İkmal, Kalite Güvence ve Proje Takip Müdürlüğü teşkil edildiği, … A.Ş.’nin gerçekleştireceği iş ve işlemler bakımından genel hükümlere tâbi olduğu, dolayısıyla dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı gereği mülkiyet devri hariç farbrikayı üçüncü kişiye devretme ve devir ile ilgili her türlü işlemi yapma ve tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğu, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmaktadır.
Davalı … İşletme Anonim Şirketi (…A.Ş.) tarafından, usûle ilişkin olarak, davacının dava konusu işlem bakımından menfaatinin bulunmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, işletme hakkı devrine konu fabrikanın Bakanlık tarafından denetlenmeye devam edileceği, askeri fabrika ve tersanelerin kullanım yetkisini haiz …A.Ş.’nin Bakanlığa bağlı bir kuruluş olarak olarak 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi kapsamında kamu kuruluşu olduğu, bu kapsamda milli güvenlik ihtiyaçları ve kamu yararı gözetilerek fabrikanın işletme hakkının bir kamu kuruluşu olan ve Bakanlık tarafından denetlenen … A.Ş.’ye devrinin hukuka uygun olduğu, protokol kapsamında yalnızca işletme hakkının 25 yıl süreyle devredildiği, … A.Ş.’nin kendisine mevzuat ile tanınan yetkileri üçüncü kişilere devretmesinin mümkün olmadığı, askeri fabrikaların imkân ve kabiliyetlerini kulllanma yetkisini üçüncü kişilere devredemeyeceği, işletme devir hakkı süresince firma tarafından yapılacak yatırımlarla tesis, tezgah ve binaların yenileneceği, özel ve kamu işbirliği ile çağın gereklerine uygun şekilde modernize edileceği, fabrikanın taşınmazları, tezgah ve ekipmanları ile fikri ve sınai mülkiyet hakları gibi tüm varlıkları Bakanlık’ta kalmak üzere işçilerin özlük hakkı korunarak yalnızca işletme hakkının devredildiği, fabrikanın idame ve üretime yönelik faaliyetlerinin Bakanlık denetim ve kontrolünde icra edildiği, Bakanlığın protokol hükümlerine uygunluğu denetleme hakkına sahip olduğu, bu kapsamda fabrikanın denetim ve kontrolü maksadıyla Bakanlığa bağlı İkmal, Kalite Güvence ve Proje Takip Müdürlüğü teşkil edildiği, …A.Ş.’nin gerçekleştireceği iş ve işlemler bakımından genel hükümlere tâbi olduğu, dolayısıyla dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı gereği mülkiyet devri hariç farbrikayı üçüncü kişiye devretme ve devir ile ilgili her türlü işlemi yapma ve tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğu, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nün işletilme hakkının 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devrine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı, … İşletme Anonim Şirketi (… A.Ş.) ile … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolün ve anılan protokolün dayanağı olduğu ileri sürülen Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak …A.Ş.’ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu edilen özelleştire işleminin 4046 sayılı Kanunun açık hükmüne rağmen aleni olarak değil gizlilik içinde ihale yapılmaksızın gerçekleştirildiği, Milli güvenlik ve kamu yararı gereklerinin bulunmadığı, olmayan Özelleştirme Yüksek Kurulunun yetkisinden söz edilemeyeceğinden, işlemin yetkisizlik nedeniyle sakat olduğu, işletme hakkı devrinin bedel karşılığında yapılmasının yasal zorunluluk olduğundan, bedelsiz devrinin Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “(Ek fıkra: 13/8/1999-4446/1 md.) Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu’nca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul’un görevlerinin sayıldığı düzenlemelerin yürürlüğü devam etmektedir.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kurulların Görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş, ancak Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir.
Nitekim 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarihli ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge’ye ekli 1 sayılı Cetvelin 3. sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha ihtiyaç duyulmuştur.
Her ne kadar 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarihli ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine ekli 1 sayılı Listenin 3. sırasında tespit edilmişse de, Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine aykırıdır.
Zira Genelge niteliğindeki düzenleyici işlemler, kanun veya kanun gücündeki üst hukuk normlarını esas almak suretiyle ve bu kurallara aykırı olmamak koşuluyla uygulamaya dönük hükümler içeren düzenleyici kurallar niteliğindedir. Yetki kuralları idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. “Görev ve yetki” kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki kanun veya kanun gücündeki düzenlemelerde açıkça tespiti gerekmektedir. İşletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin Kanun’la düzenlemesi hususu, Anayasa’nın 47/2 maddesi hükmünün de bir gereğidir.
Diğer yandan, Özelleştirme Yüksek Kurulu, Anayasanın amir hükmü gereği özel bir kanun ile kurulmuş olup, herhangi bir bakanlık ya da kamu kurum ve kuruluşu bünyesinde olan bir kurul niteliğinde olmadığından, bu Kurul’un 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesinde belirtilen “kurul” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, mülkiyeti Hazine’ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, … Mahallesi’nde bulunan …ada, … parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak … İşletme Anonim Şirketi’ne (…A.Ş.) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına ve devre ilişkin sair hususlara ilişkin belirlemesine 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince karar verilmiştir.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre, “Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek; bu kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve işin gereğine uygun saîr hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek ve özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek” özelleştirme uygulamalarında yetkili tek karar organı olarak öngörülen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevi olarak düzenlendiğinden, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Esasa ilişkin olarak;
Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, mülkiyeti Hazine’ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, …Mahallesi’nde bulunan … ada, .. parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı gözetilerek bedelsiz olarak … İşletme Anonim Şirketi’ne (… A.Ş.) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmiş iken, aynı kararın 7. maddesi ile ilgili mevzuatı çerçevesinde … A.Ş. tarafından, Fabrika’nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrine karar verilmesi hâlinde; TSK’ya yönelik mal ve hizmet üretiminin devamlılığının sağlanması, savunma sanayi projeleri kapsamında yeni yatırımların yapılması, bu kapsamda en az 50 milyon ABD doları tutarında yatırım şartı getirilmesi ve işçilerin devri gibi sözleşmede yer alacak hususların … ve … A.Ş. tarafından birlikte belirlenmesine, sözleşmenin … A.Ş. ile birlikte … tarafından da imzalanmasına karar verilmiş ve bu kararın akabinde üçüncü kişi …Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile … ve …A.Ş. arasında 05/08/2019 tarihli protokol imzalanmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının; bu maddede sayılan kuruluşların, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 2. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ise, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesinin özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında olduğu belirtilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak öngördüğü temel amaç; “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğundan, özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlara ait taşınmazlarla ilgili olarak öncelikle bu amaç doğrultusunda tasarrufta bulunulması gerektiği açıktır.
Diğer yandan, 4046 sayılı Kanun’da özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşları ve kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesi benimsenmiş, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar ise bu ilkenin dışında bırakılmıştır. Bu ilkenin istisnasını teşkil eden milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların ortaya çıkması hâlinde, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların ya da bu kuruluşlara ait taşınmazların gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine özelleştirme yoluyla devri yerine, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devrine imkân tanınmıştır.
Buna göre, 4046 sayılı Kanun’un temel amacının dışına çıkılarak bir taşınmazın devredilebilmesi için, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların mevcut olması; ayrıca taşınmazın Hazineye devrinden sonra hangi amaçla, nasıl ve hangi kurum/kuruluş tarafından kullanılacağının açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan 1. Ana Bakım Fabrikası’nın, Milli Savunma Bakanlığının hizmet birimleri arasında askeri tesis niteliğinde olduğu, milli güvenlik hizmetlerinin yerini getirilmesi amacıyla savunma sanayii alanında mal ve hizmet ürettiği görülmekte olup, milli güvenlik ve kamu yararı bulunduğu belirtilerek %100 Hazine sermayeli …A.Ş.’ye 1. Ana Bakım Fabrikası işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin devrine karar verilmişken milli güvenlik ve kamu yararı bulunduğu tezi terkedilerek özel hukuk tüzel kişisi olan üçüncü kişilere devir öngörülmesi ve bu devrin gerçekleştirilmesi açık bir çelişki olduğundan, dava konusu kararın 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, işletme hakkının devredilmesi öngörülen varlıkların, milli güvenliğe yönelik hizmetin yerine getirilmesini teminen savunma alanında faaliyet göstermek suretiyle mal ve hizmet ürettiği, bu üretimin Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde, devletin etkin kontrolü altında gerçekleştirildiği, davaya konu taşınmaz üzerindeki Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan 1. Ana Bakım Fabrikası’nın, Milli Savunma Bakanlığının hizmet birimleri arasında askeri tesis niteliğinde olduğu göz önüne alındığında, davaya konu taşınmaz ile üzerindeki MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletme hakkının Kanun’un 2/i bendi gerekçe yapılarak ihalesiz bir şekilde ve değer tespiti yapılmaksızın üçüncü kişilere devredilmesinin özelleştirmeden beklenen yasal amacı gerçekleştirecek mahiyette bulunmadığı, önce milli güvenlik ve kamu yararından bahsedilerek … A.Ş.’ye devir yapılıp sonra üçüncü kişilere devrin önünün açılması nedeniyle dava konusu Cumhurbaşkanı kararında esas bakımından da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 4046 sayılı Kanun’da, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirme yoluyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devrinin hangi yöntemlerle gerçekleştirileceği sayılmak suretiyle düzenlenmiş, özelleştirme programına alınan kuruluşların “satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi” yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihaî kararları onaylamak ise Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Olayda, MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakkı Kanun’un 2/i bendi kapsamında ilk olarak … A.Ş.’ye devredilmiş, daha sonra imzalanan protokol ile de fabrikanın işletme hakkı 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiş olup, normal koşullarda Kanun’da belirtilen usuller uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işlemi, …A.Ş.’ye Kanun’un 2/i bendi kapsamında yapılan devir sonrasında … A.Ş. tarafından üçüncü bir tüzel kişiye yapılan devir ile bedelsiz olarak gerçekleştirilmiş, başka bir anlatımla özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşun özel hukuk tüzel kişisine ihale yapılmaksızın ve bedelsiz olarak devri sağlanmıştır.
Bu itibarla; protokolün dayanağı olan dava konusu … tarih ve …sayılı Cumhurbaşkanı Kararının yukarıda açıklanan sebeplerle hukuka aykırı olduğu, ayrıca protokol ile normal şartlarda Kanun’da belirtilen özelleştirme usulleri uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işleminin, bedelsiz olarak gerçekleştirilmesinin sağlandığı göz önüne alındığında, dava konusu protokolde de uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nün işletilme hakkının 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devrine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı, …İşletme Anonim Şirketi (… A.Ş.) ile …Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolün ve anılan protokolün dayanağı olduğu ileri sürülen Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak …A.Ş.’ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararının iptali gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/02/2023 tarihinde, davacı ile vekili Av. …’in, davalı Cumhurbaşkanlığı vekili Av. …’in, davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilleri Hukuk Müşaviri … ile Hukuk Müşaviri …’in, davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı vekilleri Av. … ile Av. …’ın ve davalı … A.Ş. vekilleri Av. … ile Av. …’in geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Mülkiyeti Maliye Hazinesi’ne ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, …Mahallesi’nde bulunan … ada, …parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimleri (Fabrika), 20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile “milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması ve yeni iş/üretim imkânları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılması” amacıyla özelleştirme kapsam ve programına alınmış, aynı işlem ile özelleştirme uygulamasının, işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesi ve işletme hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Özelleştirme kapsam ve programında bulunan Fabrikaya ilişkin olarak alınan 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde; savunma sanayi projelerinde değerlendirilmesi, üçüncü kişilere kiralanması, tahsisi, işletme hakkının devredilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesini teminen 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2/i maddesi uyarınca bedelsiz olarak … İşletme Anonim Şirketi’ne (… A.Ş.) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Maliye Hazinesi üzerinde bırakılmasına, işletme devir hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine ve süre bitiminde mal ve hizmet üretim birimlerinin … Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü’ne iadesine, ilgili mevzuatı çerçevesinde … A.Ş. tarafından, Fabrika’nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrine karar verilmesi hÂlinde, TSK’ya yönelik mal ve hizmet üretiminin devamının sağlanması, savunma sanayi projeleri kapsamında yeni yatırımların yapılması, bu kapsamda en az 50 milyon ABD doları tutarında yatırım şartı getirilmesi ve işçilerin devri gibi sözleşmede yer alacak hususların MSB ve … A.Ş. tarafından birlikte belirlenmesine, sözleşmenin …A.Ş. ile birlikte MSB tarafından imzalanmasına karar verilmiştir.
Devam eden süreçte; MSB, …A.Ş. ve …Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokol ile Fabrika’nın işletme hakkı 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiştir.
Bunun üzerine, 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile 05/08/2019 tarihli protokolün iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
1. Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının incelenmesi;
USÛL YÖNÜNDEN:
Olayda, davacı tarafından aynı işlemin iptali istemiyle Dairemizin E:2020/1672 sayılı esasına kayıtlı dava açıldığı, söz konusu davada verilen 17/09/2020 tarih ve E:2020/1672, K:2020/2156 sayılı karar ile, “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde, dilekçelerin süre aşımı yönünden de inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin 3. fıkrasının (e) bendine aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine karar verileceği; ‘İvedi yargılama usulü’ başlıklı 20/A maddesinde, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararlarından doğan uyuşmazlıklar hakkında ivedi yargılama usulünün uygulanacağı, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu kurala bağlanmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında, ‘(…) c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek. (…)’ Kurul’un görevleri arasında sayılmıştır.
09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinde, ’24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun; (…) e) (…) 3. maddesinin birinci fıkrası (…) yürürlükten kaldırılmıştır. f) Geçici 28. maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 29- Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.’; ‘Kurulların görevleri’ başlıklı Geçici 8. maddesinde, ‘Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.’ kurallarına yer verilmiştir.
Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması için 18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu’nca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un ‘Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri’ başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ‘Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.’ düzenlemesi yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul’un görevlerinin sayıldığı metin yürürlükte bulunmaya devam etmekte olup; 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesi ile de, bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin ise Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilerek, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında oluşumuna yer verilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına veyahut yetkilendirilecek kurum ya da makama devredileceği kurala bağlanmıştır.
Davaya konu 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, mülkiyeti Hazine’ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, … Mahallesi’nde bulunan … ada, … parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak … İşletme Anonim Şirketi’ne (… A.Ş.) devrine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve devre ilişkin sair hususlara ilişkin belirleme yapılmıştır.
Davaya konu 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının, 4046 sayılı Kanun uyarınca Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı mahiyetinde tesis edildiği, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise, ivedi yargılama usulünün Özelleştirme Yüksek Kurulu kararlarından doğan uyuşmazlıklar hakkında da uygulanacağı kurala bağlandığından, 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının iptali istemiyle açılan işbu davanın da 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde uyarınca ivedi yargılama usulüne tâbi bir dava olduğu açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, dava dilekçesinde, 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının 19/08/2019 tarihinde öğrenildiği, dava açma süresinin hesabı açısından öğrenme tarihinin esas alınması gerektiğinin belirtildiği, bakılan davanın ise 07/10/2019 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına alınan dilekçeyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı tarafından öğrenme tarihi olarak belirtilen 19/08/2019 tarihinden itibaren otuz günlük dava açma süresi içinde dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 07/10/2019 tarihinde açılan bu davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 22/02/2021 tarih ve E:2020/3177, K:2021/329 sayılı kararı ile reddedilerek kararın onandığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafından iş bu dava ile 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı yeniden dava konusu edilmiş ise de, Dairemizin yukarıda aktarılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararı yönünden işbu davanın da süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2. Dava konusu 05/08/2019 tarihli protokolün incelenmesi;

USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerin usûle ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı; A) Bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında “kuruluş” adı ile anılacak olan; (…) d) Genel ve katma bütçeli idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların ve kamu iktisadi teşebbüslerinden kamu iktisadi kuruluşlarının gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklarının ve iştiraklerindeki paylarının, (…) f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.”; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinde, “Özelleştirme uygulamalarında; (…) i) Özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması, ilkeleri esas alınır.”; “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurulun görevleri aşağıda belirtilmiştir:
a) Bu Kanunun 1 inci maddesinde sayılan kuruluşların “Özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibariyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek,
b) Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirme kapsamından çıkarılarak eski statülerine iade edilmesine ve/veya özelleştirme programına alınmış kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirmeye hazırlanmasına karar vermek,
c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek (…)” kurallarına yer verilmiştir.
1325 sayılı Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’un Ek 12. maddesinde ise, “Askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin imkân ve kabiliyetlerini kullanarak, üretim planlaması çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, kamu iktisadi teşebbüslerinden, yabancılar dahil gerçek ve tüzel kişilerden sipariş almak veya bunların ihtiyaçları için teklif vermek, bu siparişler ve teklifler sebebiyle gerektiğinde müşterek imalat, tasarım, araştırma-geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunmak üzere, kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi, … İşletme Anonim Şirketi (…A.Ş.) unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur.
… A.Ş., 6102 sayılı Kanuna göre hazırlanacak esas sözleşmesinin imzalanmasını müteakip yapılacak tescil ve ilan ile faaliyete geçer. 6102 sayılı Kanunun kuruluşa, ayni ve nakdi sermaye konulmasına, şirketler topluluğuna, genel kurul toplantısına çağrı usulü ile genel kurul toplantılarında Ticaret Bakanlığı temsilcisi görevlendirilmesine ve şirketlerin denetimine ilişkin hükümleri …A.Ş. hakkında uygulanmaz.
… A.Ş.’nin sermayesinin tamamı Hazine ve Maliye Bakanlığına aittir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığının …A.Ş.’deki pay sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileri Milli Savunma Bakanlığı tarafından kullanılır. … A.Ş. yönetim kurulunda görev alan kamu görevlilerine 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 üncü maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyelerine ödenen tutarda ödeme yapılır. (…)
… A.Ş., 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu, 2886 sayılı Kanun, 30/5/1985 tarihli ve 3212 sayılı Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması; Diğer Devletler Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek Yabancı Personel Hakkında Kanun, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi değildir. (…)” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan düzenlemelerden, özelleştirme uygulamalarına temel amacın, “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğu, bu kapsamda özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devrinin esas olduğu, bununla birlikte istisnai olarak milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların ortaya çıkması hâlinde, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine özelleştirme yoluyla devri yerine, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devir yapılabilmesine imkân tanındığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucunda Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırlarının genişletildiği ve Devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Dava konusu 05/08/2019 tarihli protokolün incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden; 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’yla, mülkiyeti Hazine’ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, …Mahallesi’nde bulunan … ada, … parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak …İşletme Anonim Şirketi’ne (… A.Ş.) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına, işletme devir hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine ve süre bitiminde mal ve hizmet üretim birimlerinin MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü’ne iadesine karar verildiği, aynı karar ile … A.Ş. tarafından taşınmazın üçüncü kişilere devrinin hangi koşullarda yapılabileceğinin belirlendiği ve devir hâlinde sözleşmenin davalı Milli Savunma Bakanlığı ve … A.Ş. tarafından imzalanmasının öngörüldüğü, devam eden süreçte Milli Savunma Bakanlığı, … A.Ş. ile … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokol ile 1. Ana Bakım Fabrikası Müdürlüğü’nün işletme hakkının 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 7. maddesi ile tesisin … A.Ş. tarafından üçüncü kişilere devredilmesi durumunun öngörüldüğü, bu durumun gerçekleşmesi hâlinde yerine getirilmesi gereken koşullar ile devralanın yükümlülüklerinin ayrıntılı biçimde belirlendiği, ayrıca Milli Savunma Bakanlığı ile …A.Ş.’ye de sözleşmeye ilişkin olarak bir takım sorumluluklar yüklendiği görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu protokolün 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 7. maddesi kapsamında imzalandığı, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 26/04/2023 tarih ve E:2021/454, K:2023/2042 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği dikkate alındığında, hukuka uygun olduğu tespit edilen Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenen esaslar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu protokolde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararı yönünden 2577 sayılı Kanun’un 15/1-b maddesi uyarınca DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE oybirliğiyle,
2. 05/08/2019 tarihli protokol yönünden ise DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Dava sonucu itibarıyla ret kararı ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/04/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu 05/08/2019 tarihli protokolün incelenmesi
Dosyanın incelenmesinden, 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakkının davalı … A.Ş.’ye devredildiği, aynı karar ile … A.Ş. tarafından taşınmazın üçüncü kişilere devrinin hangi koşullarda yapılabileceğinin belirlendiği ve devir hâlinde sözleşmenin davalı Milli Savunma Bakanlığı ve … A.Ş. tarafından imzalanmasının öngörüldüğü, devam eden süreçte Milli Savunma Bakanlığı, … A.Ş. ile … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan (…) 05/08/2019 tarihli protokol ile 1. Ana Bakım Fabrikası Müdürlüğü’nün işletme hakkının 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredildiği anlaşılmaktadır.
4046 sayılı Kanun’da, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirme yoluyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devrinin hangi yöntemlerle gerçekleştirileceği sayılmak suretiyle düzenlenmiş, özelleştirme programına alınan kuruluşların “satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi” yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihaî kararları onaylamak ise Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Olayda, MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakkı Kanun’un 2/i bendi kapsamında ilk olarak … A.Ş.’ye devredilmiş, daha sonra imzalanan protokol ile de fabrikanın işletme hakkı 25 yıllığına … Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiş olup, normal koşullarda Kanun’da belirtilen usuller uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işlemi, … A.Ş.’ye Kanun’un 2/i bendi kapsamında yapılan devir sonrasında … A.Ş. tarafından üçüncü bir tüzel kişiye yapılan devir ile bedelsiz olarak gerçekleştirilmiş, başka bir anlatımla özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşun özel hukuk tüzel kişisine ihale yapılmaksızın ve bedelsiz olarak devri sağlanmıştır.
Bu itibarla, protokolün dayanağı olan dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın Dairemizin 26/04/2023 tarih ve E:2021/454, K:2023/2042 sayılı kararının karşı oyunda açıklanan sebeplerle hukuka aykırı olduğu, ayrıca protokol ile normal şartlarda Kanun’da belirtilen özelleştirme usûlleri uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işleminin, bedelsiz olarak gerçekleştirilmiş olduğu göz önüne alındığında, dava konusu protokolde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu protokolün iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.