Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/1032 E.  ,  2023/1039 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1032
Karar No:2023/1039

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Menkul Değerler A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aracı kurum olarak faaliyette bulunan davacının bünyesindeki faaliyetlerinin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlik ve etkinlikte bir iç denetim sistemini işletememesinin, Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in (Seri: V, No: 68) 4. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçeyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 103. maddesinin birinci fıkrası ve 105. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 78.147,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının müşterisi olan …’nin 12/11/2004 tarihinde vefat ettiği, bu kişinin vefat etmesinden sonra yatırım hesabında 04/09/2013-27/12/2013 tarihleri arasında nakit ödeme ve tahsilat işlemleri ile pay alım satım işlemlerinin yapıldığı, nakit işlemleri ile ilgili olarak, 04/09/2013, 27/09/2013, 25/10/2013 ve 31/10/2013 tarihli işlemler nedeniyle …’nin hesabından toplam 11.800,00-TL nakit çıkışı olduğu ve söz konusu tutarın hesaba iade edilmediği, pay senedi işlemleri ile ilgili olarak ise 26/12/2013 ve 27/12/2013 tarihlerinde çeşitli pay senedi alım satım işlemleri gerçekleştirildiği ve 06/10/2016 tarihinde …’ye ait 10.000 adet … Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve 610 adet … Çimento Sanayi A.Ş. paylarının, davacının Merkezî Kayıt Sistemi yetkilisi …’ye ait olan elektronik imza ile davacı şirketin bünyesinde çalışan …’nin … A.Ş. bünyesinde bulunan hesabına virman edildiğinin tespit edildiği; Davacı tarafından …’nin adına yapılan işlemlere yönelik herhangi bir telefon görüşmesiyle veya bu kişi adına vekâleten talimat verildiğinin ispat edilemediği, usûlsüz yapılan virman işleminin şirketçe öğrenilmesi üzerine iki çalışan hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğu;
Bu kapsamda, davacının müşterisi olan ve 12/11/2004 tarihinde vefat eden …’ye ait hesapta nakit ödeme, tahsilat işlemleri ile pay alım satım ve virman işlemlerinin yapılması karşısında iç denetim sisteminin işlemesinde başarısız olan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerde dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usûl ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, şirketlerinin 30 yılı aşkın süredir sektörde faaliyette bulunduğu, iç denetim sisteminin işletilmesi hususunda son derece tecrübeli olduğu, idarî para cezasına konu fiiller ile ilgili şirketlerinin herhangi bir denetim eksikliğinin bulunmadığı, 06/10/2016 tarihinde …’nin hesabından yapılan virman işleminin münferit bir olay olduğu, şirketin faaliyetini kendi isteği ile durdurduğu bir dönemde iki şirket çalışanı tarafından usûlsüz işlem gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, bu işlemin şirkette genel müdür pozisyonunda çalışan …’nin elektronik imzası kullanılmak suretiyle yapıldığının Merkezi Kayıt Kuruluşu’ndan öğrenildiği, iki çalışanın evrakta sahtecilik suçu işleyerek elde ettikleri menfaati zimmetlerine geçirmelerinin şirketlerince bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun öğrenilmesi üzerine söz konusu çalışanların iş akitlerinin feshedildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca tazminat davası açıldığı, iç denetim sistemiyle ilgili tüm önlemler alınarak denetim sisteminin oluşturulduğu, hiçbir müşteriyle bu zamana kadar sıkıntı yaşanmadığı, ilgililerce virman edilen hisseler piyasadan alınarak müşterinin mağduriyetinin giderilmeye çalışıldığı, şirket müşterilerinin sağ olup olmadığı ile ilgili araştırma yapma yükümlülüğünün bulunmadığı, …’nin vefat ettiğinin 04/10/2017 tarihinde öğrenildiği, 2013 yılı içerisinde gerçekleştirilen işlemlerle ilgili telefon görüşme kayıtlarının 3 yıllık saklama süresinin sona ermesi nedeniyle silindiği, bu nedenle davalı idareye herhangi bir evrak sunulamadığı, bu durumun şirketlerinin yeterli ve etkin bir iç denetim sisteminin olmadığı anlamına gelemeyeceği, idarî para cezasının ölçülü olmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin, davacının bünyesinde yürütülen faaliyetlerin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlilik ve etkinlikte bir iç denetim sistemin işletilememesi nedeniyle tesis edildiği, davacının müşterisinin vefatından haberdar olmamasının bu işlemin gerekçesi olmadığı, davacı tarafından, 2013 yılı içerisinde gerçekleştirilen işlemlerin kim veya kimlerce yapıldığına dair bilgilerin, şirketlerinin bünyesinde bulunmadığının beyan edildiği, davacı tarafından düzenlenmesi gereken belgelerin bazılarının ibraz edilememiş olmasının, davacının iç kontrol sisteminde hata, hile ve usûlsüzlüklerin önlenmesi ve tespitinde yetersiz kaldığını gösterdiği, 2016 yılında şirketin bir çalışanı tarafından gerçekleştirilen işlemin, şirketin tüm iç kontrol sistemini etkisiz kılabildiği, dolayısıyla sistemin her düzeyde personelin iç kontrol sistemine iştirakini sağlayacak şekilde etkin olarak işletilemediğinin açık olduğu, idarî para cezasının asgarî sınırdan verildiği, ancak hukuka aykırı fiilin birden fazla işlenmesi nedeniyle idarî para cezasınıın iki kat arttırılmak suretiyle uygulandığı, Bölge İdare Mahkemesi kararı usûl ve hukuka uygun olduğundan davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Seri: V, No: 68 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca, davacı şirketin bünyesindeki faaliyetlerin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlik ve etkinlikte iç denetim sistemini işletme yükümlülüğünü 2013 ve 2016 yıllarında ihmâl etmesinin hukukî anlamda bütünlük arz eden fiilin parçası olarak tek bir kabahat oluşturduğu anlaşıldığından, davacı şirketin eylemleri bakımından uygulanma imkânı bulunmayan zincirleme kabahate ilişkin kural uyarınca uygulanan idarî para cezasının iki kat artırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından davacı şirketin temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usûl ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5.2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 08/03/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 103. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun’a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurul’ca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”; 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Bu Kanun’da tanımlanan kabahatlerden birinin idarî yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili hükme göre, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idarî para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır.” kuralları yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 31/08/2018 tarih ve SD (8) sayılı ve 06/12/2018 tarih ve SD (10) sayılı raporlar ile; davacı şirketin bünyesinde faaliyetlerinin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlik ve etkinlikte bir iç denetim sistemini işletemediğine dair aykırılığın 2013 yılından başladığı ve 2016 yılında da devam ettiği tespit edilmesi üzerine bu durumun Seri: V, No: 68 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçeyle 6362 sayılı Kanun’un 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacı şirkete uygulanacak idarî para cezasının tespitinde 2016 yılı için alt sınır olan 26.049,00-TL esas alınarak idarî para cezasının Kanun’un 105. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iki kat artırılmasına ve davacı şirket hakkında toplam 78.147,00-TL idarî para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin müşterisi olan …’nin 12/11/2004 tarihinde vefat etmesinden sonra bu kişinin hesabında 2013 ve 2016 yıllarında gerçekleştirilen işlemler nedeniyle, davacı şirketin bünyesindeki faaliyetlerin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlik ve etkinlikte iç denetim sistemini işletememesine dair aykırılığın 2013 yılında başladığı ve 2016 yılında devam ettiğinden bahisle idarî para cezasının iki kat artırılması suretiyle uygulanmasına karar verildiğinden, kesintisiz (mütemadi) suç/kabahat ve zincirleme suç/kabahat kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na (TCK) hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın “Suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, E:2019/14-44, K:2020/510, Karar tarihi: 08/12/2020).
Zincirleme suçtan söz edilebilmesi için, öncelikle ortada birden fazla çok suçun bulunması gerekir. Zira Kanun (TCK) aynı suçun “birden fazla işlenmesi”nden söz etmektedir. Bu suçlar icraî veya ihmali nitelikte olabilir. Başlı başına suç teşkil etmeyen davranışlar veya tek bir suçu oluşturan davranışlar, birden fazla olsa bile, zincirleme suçu oluşturmazlar. Örneğin hırsızlık amacıyla bir kimsenin evine girerek birden çok tabloyu almak durumunda olduğu gibi. Burada her bir tablonun alınışı aynı amaca yönelik olduğundan ve birbirini anlık aralıklarla izlediğinden tek hareket sayılır ve dolayısıyla tek suç söz konusu olur (TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 2012, Ankara, s.338).
6362 sayılı Kanun’un 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen zincirleme kabahat hükmünün uygulanabilmesi için “Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idarî yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi” gerektiğinden, tek bir kabahati oluşturan davranışlar zincirleme kabahati oluşturmayacaktır.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) işlem yapılır.
Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “İçtima” başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme özellikle ihmalî davranışla işlenen kabahatler bakımından büyük bir önem taşınamaktadır. Mevzuatta kişi veya kurumlara yüklenen bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesinin ihmâl edilmesi nedeniyle idarî para cezası verilmesi gereken durumlarda, mevzuatla yüklenen belirli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesini ihmâl edildiği süre zarfında bu kabahat işlemeye devam edilecektir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle idarî para cezası verildikten sonra, buna rağmen söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinin ihmâl edilmesi hâlinde, idarî yaptırım kararı verildikten sonraki ihmâli davranış ayrı bir kabahat olarak değerlendirilecektir. Kesintisiz (mütemadi) fiille işlenmiş bir kabahat söz konusu olduğu durumlarda, her bir aykırılık sayısınca kabahat işlendiğini kabule imkân bulunmamaktadır (ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2009, Ankara, s.542-543.).
Bu kapsamda, Seri: V, No: 68 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca, davacı şirketin bünyesindeki faaliyetlerin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlik ve etkinlikte iç denetim sistemini işletme yükümlülüğünü 2013 ve 2016 yıllarında ihmâl etmesinin hukukî anlamda bütünlük arz eden fiilin parçası olarak tek bir kabahat oluşturduğu anlaşıldığından, davacı şirketin eylemleri bakımından uygulanma imkânı bulunmayan zincirleme kabahate ilişkin kural uyarınca uygulanan idarî para cezasının iki kat artırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve işlemin iptali gerektiği düşüncesiyle, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.