Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/952 E.  ,  2020/972 K.Ö
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/952
Karar No:2020/972

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : 1. …
2. ..
VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : .. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… – … – … Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 26/09/2019 tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı iş ortaklığı tarafından, ihale dokümanı uyarınca kendi malı olarak istenilen makinelerden kaya delme makinesinin kendi malı olduğunu belgelemeye yönelik olarak özel ortak tarafından 84641 numaralı finansal kiralama sözleşmesinin ve söz konusu finansal kiralama sözleşmesine ilişkin ödeme planının sunulduğu, ödeme planına göre ihale ilan tarihi olan 21/05/2019 tarihinden bir önceki kira dönemi olan 13/05/2019 tarihine kadar olan kiranın ödenmesi gerektiği halde, en son 12/04/2019 tarihine kadar olan kiranın ödendiğine ilişkin belgelerin sunulduğu, bu nedenle, kaya delme makinesinin kendi malı olduğunun davacı iş ortaklığı tarafından mevzuata uygun olarak belgelenemediği gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş ise de; davacı tarafından finansal kiralama sözleşmesi ait ödeme planı uyarınca en geç 13/05/2019 tarihine kadar ödenmesi gereken kira tutarının anılan tarihte ödendiğine ilişkin dekontun dava dilekçesinin ekleri arasında yer aldığı, öte yandan söz konusu ödemeye ilişkin belgenin davacı tarafından yapılan teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği kapsamında bulunduğu anlaşıldığından, bilgi eksikliğinin giderilmesine ilişkin belgelerin davacı iş ortaklığına tamamlatılması gerekirken, davacı iş ortaklığının kaya delme makinesinin kendi malı olduğunu belgeleyemediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale dokümanına göre davacının 13/05/2019 tarihinde yatırılan finansal kiralama sözleşmesine yönelik kira ücretinin teklif dosyasıyla sunulması gerektiği hâlde sunulmadığı, anılan eksikliğin bilgi eksikliği değil belge eksikliği olduğu ve sonradan tamamlanmasının hukuken mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, finansal kiralama sözleşmesine göre kira ücretlerinin düzenli olarak ödendiği, 13/05/2019 tarihinde de kira bedelinin ödendiği, ödeme makbuzunun sonradan bilgi eksikliği kapsamında tamamlanabileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “… – … – … Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve … Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede, … Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve … İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik 26/09/2019 tarih ve … sayılı karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler…” kuralına; “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur. (4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. (5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir…” kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; “7.5.5. 1-Primer + Seconder Konkasör grubu 1 adet Min. 110 ton/saat(Kendi Malı)
2-Ekskavatör 3 adet 2 ½ yd3 lük, 210 Hp ve yukarı güçte (Kendi Malı)

3-Damperli Kamyon 10 adet( Kendi Malı)
4-Demir Bandajlı Silindir 1 adet En az 10-14 ton statik ağırlıkta (Kendi Malı)
5-Greyder 1 adet140 HP ve yukarı güçte(Kendi Malı)
6-Kaya delme makinesi(ROCK DRİLL) 1 adet 210 HP ve yukarı güçte (Kendi Malı)
7-Transmikser 2 adet Azami yük ağırlığı 20 ton ( Kendi Malı)
8-Mekanik Stabilizasyon Plenti 1 adet En az 400 ton/sa (Kendi Malı)
9-Beton santrali 1 adet En az 60 m3/sa kapasiteli(Kendi Malı)
10- Finişer 1 adet Elektronik Duyargalı, en az 900 ton/sa kapasiteli(Kendi Malı)
Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuata göre teklif zarfında sunulan belgelerin içeriğinde, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği ile belgenin içeriğine ilişkin tereddüt doğuracak nitelikte açık olmayan hususların bulunması hâlinde, söz konusu eksikliklerin, idarece belirlenen makûl sürede tamamlanmasının isteklilerden yazılı olarak istenebileceği, ihale mevzuatına göre usûlüne uygun olarak sunulmuş geçerli bir belge olarak kabulüne imkân bulunmayan belgelerin ya da teklif zarfına hiç sunulmayan belgelerin bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi ve tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı tarafından, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması şartı aranan kaya delme makinesi için teklif ekinde 84641 numaralı finansal kiralama sözleşmesinin ve söz konusu finansal kiralama sözleşmesine ilişkin ödeme planının ve en son 12/04/2019 tarihine kadar olan kiranın ödendiğine ilişkin belgelerin sunulduğu, 13/05/2019 tarihinde kiranın ödendiğine ilişkin belgenin ise teklif ekinde sunulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı iş ortaklığının kaya delme makinesinin kendi malı olduğunu mevzuata uygun olarak belgelendirmediği ve anılan eksikliğin sonradan tamamlanması mümkün olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptali yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Toplam .. -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/04/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.