Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/872 E.  ,  2023/1583 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/872
Karar No:2023/1583

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 25/09/2019 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “9 Kalem Taşıt Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak davet mektubu gönderilmesi yönündeki başvurunun reddine dair … tarih ve E…. sayılı işlem ile 25/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin 05/09/2019 tarihli dilekçe ile pazarlık usulü ile yapılacak ihaleye davet edilmesi talepli başvurusu üzerine davalı idare tarafından … tarihli ve E…. sayılı yazı ile, “ihaleye davet edilebilmesi için Ulaştırma Bakanlığı’nca verilmiş olan şoförlü ve şoförsüz binek grubu taşıtlar için A1, kamyonet grubu taşıtlar için K1 ve minibüs grubu taşıtlar için D2 yetki belgeleri ile araç kiralama işleri ile ilgili iş deneyim belge ve/veya belgelerini 23/09/2019 Pazartesi günü saat 14:00’a kadar getirmesi gerektiğine” dair bildirimi içeren işlemin tesis edildiğinin görüldüğü, her ne kadar davalı idare tarafından, davacının ihaleye davet edilebilmesi için gerekli belgelerin taraflarına gönderilmesine dair söz konusu yazının elden teslim edilmesi için davacı şirket tarafından idareye sunulan adrese gidilmesine rağmen davacı şirkete ait bir iz bulunamadığı ve söz konusu yazının davacı şirkete tebliğ edilemediği ve bunun sonucunda da Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının www.turkiye.gov.tr adresinde bulunan linkindeki firma sorgulama bölümünde A1, K1 ve D2 yetki belgelerine sahip olduğu görülenler arasından rastgele seçildiği belirtilen 5 adet firmanın ihaleye davet edildiği iddia edilmekte ise de, davalı idarenin söz konusu firmalara gönderdiği ihaleye davet mektuplarında ihale dökümanına uygun olarak hazırlanacak teklifin 25/09/2019 tarihi saat 14:00’a kadar ihale dökümanında belirtilen adrese ulaştırılması gerektiği belirtilmekte olup, ihaleye davet edilebilmesi için davacı şirketten istenilen ve ihaleye davet edildikten sonra satın alınacak olan ihale dökümanlarında yer alan ve davet aşamasından sonra ihaleye teklif aşamasında idareye teslim edilmesi gerektiği belirtilen A1, K1 ve D2 yetki belgeleri ile özellikle araç kiralama işleri ile ilgili iş deneyim belge ve/veya belgelerinin, ihaleye davet mektubunda dahi ihaleye davet edilen diğer firmalardan istenilmediği, kaldı ki pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye davet edilebilmek için ihale dökümanlarında yer alan yeterlilik belgelerinin istenileceğine dair bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin ihaleye davet talebinin, ihaleye davet edilebilmesi için Ulaştırma Bakanlığı’nca verilmiş olan şoförlü ve şoförsüz binek grubu taşıtlar için A1, kamyonet grubu taşıtlar için K1 ve minibüs grubu taşıtlar için D2 yetki belgeleri ile araç kiralama işleri ile ilgili gerçekleştirmiş olduğu iş deneyim belge ve/veya belgelerinin sunması gerektiği gerekçesiyle reddine dair işlem ile davacı şirket ihaleye davet edilmeksizin gerçekleştirilen ihale işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleri yönünden hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunaran dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin 03/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 11 Kalem Taşıt Kiralama (Şoförsüz) Hizmet Alım İşi ihalesine katıldığı ve teklif zarfı belgelerinin eksik ve gecici teminatının bulunmadığından istekli firmanın teklifinin geçersiz sayıldığı, davacı şirket tarafından Kurumlarına 05/09/2019 tarihinde dilekçe ile başvuruda bulunularak, sonraki yapılacak ihalede davetiye gönderilmesinin istenildiği, Destek Hizmetler Daire Başkanlığı’nın 9 Kalem Taşıt Kiralama Alım İşi’nin ihale tarihinin belirlenmesinden sonra davacı firmaya 19/09/2019 tarihinde ihale daveti için gereken belgeleri bildirildiği ve ihale sürecinin hukuka uygun olarak gerçekleştrildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz dilekçesine cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca açık ihale usulü ile ihale edilmek üzere ilanı yayınlanan ve 03/09/2019 tarihinde ihalesi yapılan “11 Kalem Taşıt Kiralama (Soförsüz) Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ihale iptal edilmiş, ihalenin iptal edilmesi üzerine yeniden açık ihaleye çıkma süreci yaklaşık 2 (iki) ayı bulacağı için, hizmetlerin aksamaması ve acil ihtiyaç nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapılmasına karar verilmiştir.
Davalı idareye 05/09/2019 tarihinde sunulan dilekçe ile, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca yapılacak sonraki ihalelere katılmak için kendisine davetiye gönderilmesi istenilmiş, Destek Hizmetler Daire Başkanlığı’nca dava konusu ihalenin tarihinin belirlenmesinden sonra davacı şirkete, ihaleye davet edilebilmesi için Ulaştırma Bakanlığı’nca verilmiş olan şoförlü ve şoförsüz binek grubu taşıtlar için A1, kamyonet grubu taşıtlar için K1 ve minibüs grubu taşıtlar için D2 yetki belgeleri ile araç kiralama işleri ile ilgili gerçekleştirmiş olduğu iş deneyim belge ve/veya belgelerini 23/09/2019 Pazartesi günü saat 14:00’a kadar getirmesi gerektiğine dair … tarih ve E… sayılı yazı tebligata çıkarılmış, ancak bu yazı davacı şirkete tebliğ edilememiştir.
Bunun üzerine, 25/09/2019 tarihinde Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “9 Kalem Taşıt Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine davet edilmeyen davacı tarafından, anılan ihalenin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun’un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
…
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Değişik üçüncü cümle: 17/1/2019-7161/30 md.) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.
…” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29. maddesinin birinci fıkrasında, “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin, b) Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı ile eşik değer arasında olan işlerin ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ek olarak, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin idarelerce istenilmesi zorunludur.” kuralına, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.” kuralına, altıcı fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” kuralına, yedinci fıkrasında “Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” kuralına, “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45. maddesinin sekizinci fıkrasında “İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortak sayısı kadar iş bitirme belgesi düzenlenir. Bu belgede, tüm ortakların hisseleri de belirtilir. İş ortaklığında ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa yukarıdaki esaslar dahilinde iş bitirme belgesi düzenlenir.” kuralına, “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinin üçüncü fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.” kuralına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180. maddesinde, bir şirketin hukukî şeklini değiştirebileceği, yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu belirtilmiş, 181. maddesinde Türk Ticaret Kanunu’nda sayılan şirketler arasındaki geçerli tür değiştirmeler sayılmış olup, devamı maddelerinde sermaye şirketi, kollektif şirket, komandit şirket ve kooperatifin tür değiştirmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Anılan Kanun’un ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme konularını düzenleyen 194. maddesinde ise, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşebileceği, bu durumda 182 ilâ 193’üncü maddelerin kıyas yoluyla uygulanabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idare tarafından, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.
Yargı kararlarında ve doktrinde “menfaat” kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Hizmet Alımı İhaleleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, yaklaşık maliyeti, Kamu İhale Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı ile eşik değer arasında olan işlerin ve yaklaşık maliyeti, eşik değere eşit veya eşik değeri aşan işlerin ihalelerinde, adayın veya isteklinin teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelere ek olarak, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
25/01/2019 tarih ve 30666 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2019/1 numaralı Kamu İhale Tebliği’nin “Güncellenen hususlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendinde, Kamu İhale Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen, 135.238,00-TL’nin 180.732,00-TL olarak, 270.489,00-TL’nin 361.481,00-TL olarak, 2.254.192,00-TL’nin (İki milyon180.732,00-TL olarak, 270.489,00-TL’nin 361.481,-00TL olarak, 2.254.192,00-TL’nin 3.012.502,00-TL olarak güncellendiği ilan edilmiştir.
Aktarılan kurallardan, 25/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen ve yaklaşık maliyeti 4.896.488,80-TL olan dava konusu ihaleye katılacak olan aday veya isteklilerden ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin idarece istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %30’undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan her türlü araç kiralama işlemlerinin benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
UYAP ortamında yapılan incelemede, davacı tarafından, 25/09/2019 tarihinde EGO Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” ihalesinin iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararın temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin E:2020/2529 sayılı dosyasında verilen 16/11/2022 tarihli ara kararlarıyla davacıdan, “Kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen hizmet alımı işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin ve şirketin faaliyet alanına ilişkin belgelerin gönderilmesi istenilmiş; davacı tarafından, ara kararına verilen cevap dilekçesi ekinde, şirket tüzel kişiliği adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi sunulamamış, sadece Erciyes Üniversitesi tarafından … Temizlik Organizasyon ve Ticaret Ltd. Şti. (…) – … Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Ltd. Şti. (…) iş ortaklığı adına düzenlenmiş … tarih ve … sayılı “140 Kişilik Malzemesiz Temizlik ve Yemek Sunum Hizmeti” konulu iş deneyim belgesinin sunulması üzerine, Dairemizin 03/04/2023 tarih ve E:2020/2529 K:2023/1571 sayılı kararıyla, “… dava konusu ihalede, kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan sürücülü ve/veya sürücüsüz hizmet aracı kiralanması işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
…
Davacı tarafından sunulan söz konusu iş deneyim belgesinin … iş ortaklığı adına düzenlenmiş olduğu, ihale tarihi itibarıyla iş ortaklığını oluşturan şirketlerin davacı şirketin ortağı ve temsilcisi olmadığı, dolayısıyla iş deneyim belgesi sunulan bu şirketlerin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma ile ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirketi temsile ve yönetime yetkili olma şartlarını sağlamadığından, söz konusu iş deneyim belgesinin dava konusu ihale tarihi itibarıyla davacı tarafından kullanılamayacağı açıktır.” gerekçesiyle, temyize konu Mahkeme kararı bozularak davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Bu itibarla, davacı şirketin ihaleye sunabileceği geçerli bir iş deneyim belgesinin bulunmadığı görüldüğünden, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-c ve 15/1-b maddeleri uyarınca EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara; istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/04/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açma usulü;
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının ‘Madde Gerekçeleri’ bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine ‘İstekli olabilecek’ tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının; şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade ettiği belirtilmiştir. Bu kişilerin “iş deneyim belgesi sahibi olmak” zorunda oldukları şeklinde bir nitelendirme ya da tanımlama yapılmamıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, tüketilmesi zorunlu olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmek için ise, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin kanıtlaması ve bunun için bir faaliyet belgesi sunulması gerektiği, kanun koyucu tarafından ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini kanıtlamak için herhangi bir belge ile sınırlama yapılmadığı, dolayısıyla bu konuda belge serbestisi bulunduğu, bir gerçek veya tüzel kişinin ihale konusu alanda faaliyeti olduğunu tevsik etmek için hukuken kabul edilebilir ve geçerli olan her türlü belgeyi kullanabileceği, faaliyetini fatura, ticaret sicil gazetesi, iş deneyim belgesi, kapasite raporu vb. belgelerle kanıtlamasının mümkün olduğu, ihale konusu alanda faaliyetin mutlaka iş deneyim belgesi ile tevsik edilmesinin zorunlu olmadığı, örneğin bir yapım işi ihalesi söz konusu ise bu alanda faaliyette bulunduğunun güncel bir fatura, kapasite raporu, ticaret sicil gazetesiyle tevsik edebileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında bulunan, ancak ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tanımlandığı şekilde istekli veya istekli olabilecek sıfatının kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde istekli veya istekli olabilecekler dışında kalanlar için idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. (Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/02/2021 tarih ve E:2020/3966, K:2021/669 sayılı kararı)
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında ilansız pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalenin iptali istemiyle dava açacak olanların da, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ihale ile menfaat ilişkisinin kurulabilmesi için zorunlu şikayet ve itirazen şikayet başvuru usulüne benzer şekilde 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için öngörülen usule uygun ve eşgüdümlü olarak, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini belgelendirmesi yeterli kabul edilmelidir. İhale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsiki için ise, yine zorunlu şikayet ve itirazen şikayet başvuru usulündeki gibi belge serbesti kuralının benimsenmesi gerekir. Zira 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için bu konuda aksine bir sınırlandırma yapılmış değildir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihale usullerinden hangisi ile ihaleye çıkılmış olursa olsun, ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunmak, menfaat ilişkisinin varlığı açısından yeterli ve tek geçerli kriterdir. Dolayısıyla, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelere karşı açılacak davalarda da, menfaat ilişkisi açısından, ihale konusu alanda faaliyette bulunulduğunun mutlaka iş deneyim belgesi ile kanıtlanması gibi bir zorunluluktan söz etmek mümkün olmayıp, fatura, ticaret sicil gazetesi, kapasite raporu gibi başka belgelerle ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsik edilebilmesi gerekir. Ancak bu şekilde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere karşı açılacak olan davalarda, ehliyetin tespiti noktasında kanun koyucunun amaçladığı gibi yeknesaklık sağlanmış olacaktır.
Ayrıca, ilansız pazarlık usulü ile yapılan bir ihaleye davet edilen istekli veya istekli olabileceklerin durumu incelendiğinde, dava açmadan önce tüketmek zorunda oldukları şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini herhangi bir belge ile kanıtlaması yeterli iken, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini yalnızca iş deneyim belgesi ile kanıtlayabileceği şeklinde yorum yapmak ve ihale konusu alanda iş deneyim belgesi ibraz etmediği için dava açma ehliyetinin olmadığı sonucuna ulaşmak eşitsizliğe neden olacak ve bu kişiler için pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptali istemiyle dava açmak aşırı zorlaşacaktır. Böyle bir uygulama, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin iş deneyim belgesi ibraz edemediği için dava açma haklarının ellerinden alınmasına ve Anayasa’nın 36. maddesinde benimsenen adil yargılanma ilkesinin ihlaline neden olacaktır. Pazarlık usulü ile ihale, 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen bir ihale usulü olduğuna göre, bu Kanun’da hangi ihale usulü ile olursa olsun dava açabilmek için gerekli olan menfaat ilişkisinin varlığını ortaya koyan prensipleri daha fazla daraltıcı ve dava açılmasını zorlaştırıcı yorum yapılmaması gerekir.
Bu itibarla, ilansız pazarlık usulü ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini hukuken geçerli ve güncel her türlü belge ile kanıtlayarak, iptal davası açabilmek için gereken menfaat ilişkisini ortaya koyabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Pazarlık usulü ile yapılan ihaleler, diğer usuller ile yapılan ihalelerde olduğu gibi kamu kaynağı kullanılan harcama ihaleleri olduğundan, doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin, gerek ihale usulüne, gerekse benzer işe ve yeterlik kriterlerine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını muhafaza ederek dava açmakta menfaat ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
2- 4734 sayılı Kanun’da iş deneyim belgesinin dava ön şartı olup olmadığı;
4734 sayılı Kanun incelendiğinde, ihaleye katılım ile ihaleye karşı dava açmak birbirinden farklı müesseselerdir. Çünkü ihaleye katılım süreci, idari bir işlem ile ilgili iken dava açmak, yargılama usulü ile ilgili bir süreçtir. Bu kapsamda, iş deneyim belgesi de ihaleye katılım süreci ile ilgili bir belgedir.
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu Kanun’da ihaleye katılımda istenecek yeterliğe ilişkin bilgi ve belgelerin, ihaleye karşı dava açmak için ön şart olarak kabul edileceği yönünde bir sınırlandırma yapılmamıştır. Zira gerçek ve tüzel kişilerin, ihale yapılmadan önce ihale ilanına veya satın aldığı ihale şartnamesine, dolayısıyla ihale dokümanlarında istenen yeterlik kurallarına ilişkin olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmak ve başvurusunun reddi üzerine dava açmak hakkı vardır. Bu şekilde açılacak olan iptal davasında, ihale dokümanında istenen yeterlik kriterlerine yönelik olarak hukuka aykırılık iddiasında bulunabilmeleri mümkün bulunmaktadır.
İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin, ihale konusu işin kapsamı ve ihaleye katılım için istenen yeterlik ile ilgili bilgi ve belgeler konusunda bilgi sahibi olmaları mümkün değildir.
Dolayısıyla iş deneyim belgesi de, ihale işlemleri ile ilgili sürecin bir unsuru olup, bir dava ön şartı değildir. Açılan davalarda uyuşmazlığın esasına özgü hukuki değerlendirme yapılan yargısal aşamanın bir parçasıdır. İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açabilmek için ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini ön şart olarak kabul etmek, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin doğrudan açacakları iptal davasında ihalenin usulüne, ihale konusu işin kapsamına, ihalede istenen yeterlik kriterleri ve iş deneyim belgesine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını öne sürmelerini engellemek anlamına gelecektir. Ayrıca böyle bir uygulama, mahkemelerin, ihaleye katılanların yeterlik sahibi olup olmadıklarını inceleyen ihale komisyonları gibi davranmasına neden olacaktır.
İş deneyim belgesi olarak, ihale dokümanında istenilen iş deneyim belgesini değil de, ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini, örneğin yapım ihalesi söz konusu ise yapım ile ilgili iş deneyim belgesini dava ön şartı olarak kabul etmek, belirtilen gerçeği değiştirmez. 4734 sayılı Kanunda ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için yeterli ve gerekli tek kriter olan, ihale konusu alanda faaliyet göstermek kriteri dışında kanunda öngörülmeyen ve karşılığı olmayan ihale konusu alanda iş deneyim sahibi olmak şeklinde yeni bir kriter getirmek, pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açacak olan gerçek ve tüzel kişilere diğer ihale usullerinde olmayan aşırı bir külfet yüklenmiş olacaktır. Bu durumun mahkemeye erişim hakkını ve buna bağlı olarak adil yargılanma ilkesini ihlal edeceğinde şüphe yoktur.
3- Yönetmelik ile dava ön şartı getirilip getirilemeyeceği;
Bu noktada bir diğer önemli hususta, Anayasa’nın 142. maddesinde, yargılama usullerinin kanun ile düzenleneceği kurala bağlandığından, iptal davası açabilmek için 4734 sayılı Kanun’da özel olarak belirtilen koşullar dışında, İhale Uygulama Yönetmeliği ve diğer düzenleyici işlemlerle iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerden yola çıkarak ihale ile ilgili menfaat ilişkisini daraltmak hukuken mümkün bulunmamaktadır. Aksi halde kanun ile değil, idari düzenleyici işlemler ile menfaat ilişkisi daraltılmak suretiyle dava açma hakkı sınırlandırılmış olacaktır.
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği konusunda takdir yetkisini kullanarak düzenleme yapmak görevi, Kanunun 53. maddesiyle Kamu İhale Kurumu’na verilmiş ve Kurum’da, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yapım işi ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile hizmet alım ihalelerinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile mal alım ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğini takdir yetkisini kullanarak belirlemiştir. Bu kapsamda iş deneyim belgesi de Kamu İhale Kurumu’nun takdir yetkisini kullanarak düzenlediği bir alanda kalmaktadır.
Kurum tarafından yürürlüğe konulan bu Yönetmeliklerde takdir yetkisi kullanılarak iş deneyim belgesi ile ilgili olarak getirilen düzenlemelerden yola çıkarak, iş deneyim belgesini ve diğer yeterlik kriterlerini ihale işlemlerine karşı dava açabilmenin ön şartı şeklinde nitelendirmek, Anayasa’nın 142. maddesinin ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Zira bir yargılama usulü olan dava açma ehliyeti ile ilgili olarak kanun ile yapılan düzenlemenin dışına çıkılarak, Yönetmelik ile bir yargılama usulü kuralı ihdas edilmiş ve bu şekilde dava açma hakkı kanun koyucu tarafından değil, düzenleyici işlemi tesis eden idare tarafından sınırlandırılmış olacaktır. Ayrıca, bir yargılama usulü kuralı olan dava açma ehliyetinin, yönetmelik gibi idari bir düzenleme ile sınırlandırılması, Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve Anayasa’nın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bulunmaktadır.
Nitekim çoğunluk kararında, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde hizmet alım ihalelerinde iş deneyim belgesi ile ilgili düzenlemeler esas alınarak, geçerli bir iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca ilgililerin uygulama işlemi ile birlikte düzenleyici işleme karşı süresi içinde dava açma hakkı bulunmakta olup, düzenleyici işleme dava açmayıp tek başına uygulama işlemine karşı açılan davada, dayanak Yönetmelikte yer alan iş deneyim belgesi ile ilgili kuralı dava ön şartı olarak kabul etmek, Anayasal bir hak olan dava açma hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.
Yapılan tüm değerlendirmeler neticesinde, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir hizmet alım işi olduğu ve davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu hizmet alımı ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilişkisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.