Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/490 E.  ,  2023/2199 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/490
Karar No:2023/2199

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Radyo Televizyon ve Telekomünikasyon Yayınları A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıya ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 06/01/2017 tarihindeki saat 15:00’ten itibaren başlayan yayında 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi ile 10. maddesinin 1. fıkrasının ve Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete 14.908,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Radyo Televizyon Üst Kurulu’nun (Üst Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; dava konusu işlemde, idari para cezasının dayanağı olarak üç ayrı ihlâle yer verilmiş olup, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesinden;
6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden;
Dosya ekinde yer alan CD’nin ve dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, ekranda açıklamalara yer verilerek ekranı kaplayan bir telefondan yapılacak işlemin uygulamalı olarak gösterilmesinin ve önce “Akıllı telefonundan www…. .com adresine gir, fotoğrafını yükle seçeneğini seç! Bilgilerini gir! Fotoğrafını yükle!” ibarelerine; sonrasında da “Fotoğrafın … TV ekranlarında yayınlansın sen de … Üyesi ol” şeklinde ibarelere yer verilmesinin, reklam ya da tele-alışveriş olarak nitelendirilemeyeceği, bilgilendirme amaçlı yapıldığı, kişileri herhangi bir ürünü ya da hizmeti almaya teşvik edici nitelikte olmadığı kanaatine varıldığından, 6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin ihlâlinin söz konusu olmadığı;
Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin ihlâl edilip edilmediği yönünden;
Ekranda izleyicilerin isim, telefon, yaş ve fotoğraflarının paylaşılmasının eş ve arkadaş bulmaya yönelik olmadığı, mesajlarda eş, sevgili vb. arandığına ilişkin bir ibarenin bulunmadığı, mesaj gönderenlerin arkadaş ya da eş bulmak gibi bir amaçla bilgilerini paylaşmış olma ihtimali bulunsa dahi izleyicilere fotoğraflarını ekranda paylaşma ve mesaj gönderme imkânı tanıdığı için yayın kuruluşunun eş ve arkadaş bulma hizmeti sunduğunun kabulünün mümkün olmadığı, müzik yayını yapan bir televizyon kanalı olarak insanların şarkı isteklerini paylaşmasına ve şarkıları eş, dost ve sevdiklerine armağan etmesine imkân sağlamak amacıyla mesaj hizmeti sunan yayın kuruluşuna eş ve arkadaş bulma hizmeti sağladığından bahisle ceza verilmesinde hukuka uygunluk bulanmadığı, mesajlarda cinsellik, kötü söz ya da başkaca olumsuz herhangi bir ibarenin, eş ya da arkadaş arandığına ilişkin bir ifadenin bulunmadığı da göz önüne alındığında, dava konusu idari para cezasına dayanak olarak gösterilen yayında, Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12 maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin ihlâlinin söz konusu olmadığı;
6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edilip edilmediği yönünden;
Dava konusu cezaya dayanak yayınların çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verip vermediği, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirip yönlendirmediği hususunun teknik bir inceleme gerektirmesi nedeniyle, Mahkeme’nin 01/03/2018 tarihli ara kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, buna istinaden hazırlanan 20/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle, “Davaya konu görüntüler incelendiğinde; ‘… ‘ logosuyla yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşun 06/01/2017 tarihli 24 saatlik yayın süresince ekranın alt bölümünde akan yazının ve akan yazı başındaki kutucukta ‘Dost boşluk mesajını yaz … ye gönder’ yazısının çocuklara hitap etmediği ve yetişkinlere yönelik olduğu, ayrıca yayın içeriği çocuğun hem merakını cezbedecek, hem kafasını karıştıracak, konuyu anlamaya/ çözmeye teşvik edecek unsurlar içermediği, bu doğrultuda dava konusu görüntülerin 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendini ihlâl edici nitelikte içeriğinin olmadığı değerlendirilmiştir.” şeklinde görüş ve kanaat belirtildiği, söz konusu rapora davalı idare tarafından yapılan itiraz yerinde bulunmayarak, rapor karara esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte bulunduğu; bu itibarla, dava konusu yayında 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâlinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacı şirkete 14.908,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yayında kullanılan ifadelerin, kişilerin eş, dost ve sevdikleri kişilere müzik hediye etmesi olarak açıklanamayacağı, eş ve arkadaş bulma niteliğinde olduğunun açık olduğu, bilirkişi raporunda sınırlı bir incelemenin yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, sohbet, arkadaşlık ve eş bulma hatlarının farklı numaralar olduğu, alt bantta yer alan telefon numaralarına ait yayın sorumluluğunun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile GSM Operatörlerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait “… ” logosuyla yayın yapan televizyon kanalının, 06/01/2017 tarihinde 24 saatlik tüm gün yayınlarının incelenmesi neticesinde, saat 15.00 sonrasındaki yayında, ekranın sol alt köşesinde bir kutucukta sürekli olarak insanların fotoğrafları ve bu fotoğrafların altında cep telefonu numaralarının yer aldığı, “… .com” ve “Cep telefonundan … .com’a gir fotoğrafını hemen yükle” ve “Foto Yaz …’ye gönder” yazılarına yer verildiği, ekranın en altında ise yayına mesaj atan şahısların isimleri, cep telefonu numaraları ve bulundukları şehir bilgilerinin yer aldığı, akan yazının başındaki kutucukta “Dost boşluk mesajını yaz …’ye Gönder” ibarelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Söz konusu programda yer alan bu ibarelerle, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin, aynı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının ve Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle dava konusu Üst Kurul kararıyla davacı şirkete 14.908,00-TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 9. maddesinde, yayın hizmetlerinde ticari iletişimin genel esasları düzenlenmiş olup, 6. fıkrasının (ç) bendinde, ticari iletişimin, ”Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek”; zorunda olduğu kuralına yer verilmiş; 10. maddesinin 1. fıkrasında, “Televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele-alışveriş, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenlenir.” ; Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, “Eş ve arkadaş bulma hizmetlerinin ticari iletişimine izin verilemez.” kuralları yer almış, işlem tarihindeki hâliyle anılan Kanun’un 32. maddesinde ise, Üst Kurulun yayın ilke ve esaslarına aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyaracağı ve idari yaptırım uygulayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca “idari para cezası” uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
İdare Mahkemesi’nce uyuşmazlığın çözümü için 01/03/2018 tarihli ara kararı ile bahse konu yayına ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Psikiyatri alanında …, Psikolojik Danışmanlık ve Rehberlik alanında …. ile Sosyoloji alanında … ‘nın katılımıyla oluşan bilirkişi heyetine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ve davacı yayın kuruluşunun söz konusu yayın nedeniyle 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl etmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verildiği görülmektedir.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep olan yayının 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendini ihlâl eder nitelikte olup olmadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, anılan mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun, yukarıda belirtilen niteliklere sahip bilirkişi heyetince hazırlanmadığı, ayrıca söz konusu ürüne ilişkin tanıtımın niçin gençleri ve çocukları olumsuz etkilemediğine yönelik bilimsel esaslara uygun şekilde yeterli bir gerekçenin ortaya konulamadığı anlaşıldığından raporun hükme esas alınamayacağı açıktır.
Bu durumda, dava konusu işlemde tespit edilen ihlâlin konusunu oluşturan yayına ilişkin olarak çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yayın içeriklerinin çocuk ve gençler üzerindeki etkisinin yaş tasnifi yapılarak bilimsel esaslara uygun şekilde değerlendirilmiş olduğu bir bilirkişi raporu düzenlendikten sonra karar verilmesi gerekmekte ise de; dava konusu idari para cezasının üç ayrı sebebe dayalı olarak tesis edildiği görüldüğünden, bu sebeplerden herhangi birinin var olması durumunda aynı idari para cezasının verilip verilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
6112 sayılı Kanun’un 32. maddesinin ikinci fıkrasında, davacıya isnat edilen üç ayrı fiil için de, “ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezası” verilmesi şeklinde aynı hukukî yaptırım öngörülmüştür.
Dava konusu işlemde ise, üç ayrı ihlâl nedeniyle en ağır (tek) cezanın verilmesinin kararlaştırıldığı, ancak söz konusu kuruluşun Aralık 2016 ayına ait ticari iletişim gelir beyanının 2.250,00-TL olduğu, televizyon kuruluşları için idari para cezası 10.000,00 TL’den (2017 yılı için yeniden değerleme oranına göre belirlenen 14.908,00 TL) az olamayacağından 14.908,00 TL idari para cezası uygulandığı, bu nedenle söz konusu para cezasında üç ayrı sebep nedeniyle en ağır cezanın uygulanamadığı, cezanın alt sınırdan verildiği, tek bir ihlâlin bulunması durumunda bile aynı idari para cezasının verileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu idari para cezasının verilmesinde, tek bir ihlâlin tespit edilmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yönünden yapılan incelemede, yayına mesaj gönderenlerin isimleri, yaşları, bulundukları şehirler ve telefon numaraları gibi kişisel bilgilerin akar yazı şeklinde yer aldığı, ekrana getirilen telefon numaralarının arkadaş bulmaya yönelik olduğu, ekranda yer alan telefon numaralarının ise kişilerin arkadaş bulması amacıyla ekrana getirildiği anlaşıldığından, davacı şirketin, “Eş ve arkadaş bulma hizmetlerinin ticari iletişimine izin verilemez.” kuralını ihlâl ederek yaptığı yayın nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 04/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.