Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/471 E.  ,  2022/5383 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/471
Karar No:2022/5383

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Akaryakıt Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansına sahip davacı şirketin, bayisinde kurulu otomasyon sistemi ile yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 1.066.327,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dağıtıcı lisansına sahip davacı şirketin, bayisine ait akaryakıt istasyonunda, 22/03/2017 tarihinde gerçekleştirilen denetimde, 01/01/2017-22/03/2017 tarihleri arasında otomasyon verisine göre tank dolum raporu incelendiğinde 36.471 litre motorinin tanklara boşaltıldığının tespit edildiği, 2016 yılında devreden motorin miktarının ise 18.107 litre olduğunun muhasebe kayıtlarından anlaşıldığı, mevcut durumda devreden motorin miktarı ile tank dolum raporunda görülen motorin miktarı karşılaştırıldığında toplam (36.471+18.107) 54.578 litre olduğunun görüldüğü, belirtilen miktara ait tank dolum raporu istendiğinde 2016 yılına ait 31/12/2016 tarihli envanter defteri ile 28/01/2017 (12.387), 03/03/2017 (12.602) ve 18/03/2017 (13.160) tarihlerinde düzenlenmiş 3 adet sevk irsaliyesinin ibraz edildiği ve söz konusu tarih aralığında toplam 38.149 litre yakıt alımının yapıldığının anlaşıldığı, otomaston sistemi üzerinde tespit edilen yakıt miktarı ile fatura ve irsaliye üzerindeki yakıt miktarı karşılaştırıldığında 9.500 litre fark olduğunun tespit edildiği, bu farka ilişkin işletme sahibinden açıklama yapılmasının istenildiği, verilen cevapta, yeraltı tankları dolu olduğu için alınan yakıtın bir kısmının … plakalı akaryakıt tankerinde muahafaza edildiğinin belirtildiği, yapılan incelemede akaryakıt tankeri içerisinde yaklaşık 2.000 litre yakıt olduğunun anlaşıldığı, ibraz edilemeyen 9.500 litre yakıttan 2.000 litre yakıtın düşümü yapıldıktan sonra geriye kalan yaklaşık 7.500 litre yakıtın otomasyon sistemine yansımadığının tespit edildiği, akabinde Petronet otomasyon firmasının telefonla arandığı, şirket çalışanlarına 01/01/2017-22/03/2017 tarihleri arasında istasyona ait otomasyon sisteminde arıza olup olmadığının sorulduğu, verilen cevapta, herhangi bir arıza veya arıza kaydının olmadığının beyan edildiği;
Gelir İdaresi Başkanlığı personelince yapılan yoklama neticesinde tanzim edilen e-yoklama fişinde, ”Söz konusu şirketin 31/12/2016 tarihinde motorin devrinin 18.107 litre, 01/01/2017-22/03/2017 tarihleri arasında motorin alışları toplamının (dönem içi 3 adet sevk irsaliyesi) 38.149 litre olduğu, 01/01/2017-22/03/2017 tarihleri arasında motorin satışları toplamının ise 45.080 litre olduğu, dönem sonu ve dönem içi alışların toplamının (18.107+38.149) 56.256 litre olduğu, bu miktardan dönem içi motorin satışları çıkarıldığında sonucun 11.176 litre motorin olduğu, bunun 2.008 litresinin bayiye ait … plakalı akaryakıt tankerinin içerisinde, 9.186 litresinin ise tankların içerisinde olması gerekirken, Kurum denetçileri tarafından yapılan incelemede, denetim tarihi itibarıyla otomasyon sisteminde 15.580 litre motorinin tanklarda bulunduğunun tespit edildiği” bilgilerine yer verildiği;
Diğer taraftan, akaryakıt istasyonuna ait 01/01/2017-22/03/2017 tarihleri arasında Kurum’a beyan edilen istasyon otomasyon sistemine ilişkin veriler incelendiğinde ise, dönem başı motorin stok miktarının 23.800 litre olduğu, bu miktarın bayiye ait 31/12/2016 tarihli envanter defterindeki toplam motorin miktarı olan 18.107 litreden oldukça farklı olduğu, ayrıca verinin bu hâliyle sahadaki denetimde tespit edilen hususlarla çeliştiğinin anlaşıldığı;
Bu kapsamda, dağıtıcı lisansına sahip davacı şirketin, bayisinde kurulu otomasyon sistemi ile yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı tarafından, 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5015 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerin lehlerine olduğu, bu durum dikkate alınmak suretiyle karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, 7164 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle 5015 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 6. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce Kurul’ca verilmiş olan idarî para cezaları yönünden ihtar yapılması mümkün olmadığından 7164 sayılı Kanun ile getirilen ihtar müessesesinin dava konusu olayda uygulanma imkânının bulunmadığı, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yapılan değişiklikle idarî para cezalarına getirilen asgarî ceza miktarı yükseltildiği için yapılan değişikliğin davacının lehine olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerde dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerek İdare Mahkemesi gerekse Bölge İdare Mahkemesi’nce eksik inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle karar verildiği, bayilerine yönelik yapılan denetimde, otomasyon sistemine müdahalede bulunulduğu ve bayi tarafından kaçak akaryakıt ikmali yapıldığına dair somut bir tespitin bulunmadığı, şirketlerince, bayiye ait otomasyon sistemi kurularak bütün yükümlülüklerin yerine getirildiği, şirketlerinin yerinde denetim yetkisinin bulunmadığı, otomasyon sistemi ile fiilî veriler arasındaki farkın, yasal sınır aralığında olduğu, davaya konu fiilin niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiillerden olduğu ve idarî para cezası verilmemesi gerektiği, şirketlerince herhangi bir menfaat temin edilmediği, başkasının fiilinden dolayı cezalandırılarak cezaların şahsîliği ilkesinin ihlâl edildiği, hangi nedenden ötürü üst sınırdan ceza verildiğinin belirtilmediği, verilen idarî para cezanın fahiş olduğu, aynı fiil nedeniyle bayiye verilen cezadan daha ağır ceza ile cezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle ve düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Dağıtıcı lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda 22/03/2017 tarihinde yapılan denetimde, bayisinde kurulu otomasyon sistemi ile yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 1.066.327,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
7164 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde idarî para cezaları, 20. maddesinde ise diğer yaptırımlar düzenlenmiş olup, idarî para cezalarının da idarî yaptırım oldukları hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte, 5015 sayılı Kanun’da idarî para cezaları ile diğer yaptırımlar farklı usûl ve esaslara bağlanmıştır. Bu bağlamda 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde, 15 günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi yönünde yapılması gereken ihbar, idarî para cezası verilebilmesinin ön şartı olarak belirtilmediği hâlde, idarî para cezası dışındaki idarî yaptırımları düzenleyen 20. maddesinin önceki metninde, lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde 15 günlük süre tanıyan ihbar yapılması zorunlu görülmüştür. Daha da önemlisi, ilgiliye verilen 15 günlük süre içerisinde aykırılıklar giderildiği takdirde piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olması idarî para cezası verilmesine engel değildir. Başka bir anlatımla, ilgilinin mevzuata aykırı fiili hem idarî yaptırım uygulanmasını hem de idarî para cezası verilmesini gerektiriyorsa, aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmesi durumunda ilgilinin piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulması ve lisans iptali gibi yaptırımlar uygulanmayacak, ancak söz konusu mevzuata aykırılık nedeniyle idarî para cezası uygulanabilecektir.
Değişiklikten sonra ise, 5015 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile, idarî yaptırımlar sayılmış ve idarî para cezalarının da 20. maddedeki hükme tâbi olacağı belirtilmiştir.
Bu itibarla, 19. maddede yer verilen idarî para cezalarına ilişkin fiillerden Kurul tarafından belirlenen “niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar” için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idarî para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce mevzuata aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere söz konusu aykırılığın ortadan kaldırılması için tanınmış bir imkân olduğu, bu yönüyle ihtarın kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön şart teşkil ettiği ve anılan Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenlerin önceki kanun döneminde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları hâlde, söz konusu kanun değişikliğinden sonra aynı fiilleri işleyenlerin ihlâlin ortadan kaldırılması hususunda ihtar edilmelerinin öngörülmesi, böylelikle ihtar edilen kişilerin söz konusu ihlâli ortadan kaldırarak ceza almaktan kurtulabilmelerine imkân tanınması karşısında, ihtar müessesesinin maddî hukuka etkisinin bulunduğu ve lehe kanun kapsamında belirtilen fiilleri önceki kanun döneminde işleyenler yönünden de geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Diğer taraftan, 7164 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile 5015 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul’ca idarî para cezası verilmemiş olan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenler için nasıl bir usûl izleneceği öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul tarafından karara bağlanmış idarî para cezalarının tahsiline ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Söz konusu Geçici maddede, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri kanun değişikliğinden önce işleyen ve haklarında idarî para cezası uygulanan kişiler yönünden ne gibi bir işlem yapılacağı açıklanmamış olmakla birlikte, yeni düzenlemede yer alan ihtar müessesesi lehe kanun niteliğinde olduğundan, yargı aşamasındaki idarî para cezaları ile ilgili olarak yargı yerleri tarafından lehe kanun hükümlerinin belirtilen kişiler hakkında da uygulanması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi kararında yer verilen, 7164 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle 5015 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 6. madde uyarınca ihtarın yalnızca maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul’ca idarî para cezası verilmemiş fiiller bakımından uygulanabileceği yönündeki gerekçesinde hukukî isabet bulunmamakla birlikte, sübut bulan fiili nedeniyle davacıya idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının vekâlet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay’ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılama giderlerine ilişkin hükümlerine göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup, vekâlet ücretinin tutarı ve hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir.
Avukatın hukukî yardımının karşılığı olan vekâlet ücretinin tutarı ise, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle tespit edilmelidir. Anılan Tarife incelendiğinde, idare mahkemelerinde avukatla takip edilen dava ve işlerin duruşmalı veya duruşmasız olmasına göre hükmedilecek maktu vekâlet ücreti farklılık göstermektedir. Bu itibarla, ilgili Tarife uyarınca vekâlet ücreti belirlenirken bakılan davanın duruşmalı veya duruşmasız olup olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer yandan, davanın duruşmalı olarak görülmesi talebiyle açılmış olmasına rağmen duruşmaya katılmayarak duruşmayla ilgili hukukî bir yardım sağlamayan vekil lehine duruşmalı vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesi’nce bakılan davada, daha önce belirlenen 17/05/2019 tarihinde duruşma yapıldığı, duruşmaya davacı vekilinin katıldığı, davalı vekilinin ise duruşmaya gelmediği, ancak İdare Mahkemesi kararında duruşmaya katılmayan davalı taraf lehine duruşmalı davalar için öngörülen 2.075,00-TL vekâlet ücretine hükmedildiği görülmektedir.
Bu kapsamda, duruşmalı olarak görülen davada duruşmaya katılmayarak hukukî yardım sağlamayan davalı lehine duruşmalı vekâlet ücreti yerine, duruşmasız davalar için öngörülen 1.362,00-TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği anlaşıldığından, davalı lehine duruşmalı davalar için öngörülen vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesi’nce düzeltilmemiş olmasında hukukî isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.
Bu itibarla, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararında, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.075,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresinin, “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresi ile değiştirilmesi suretiyle düzeltilmesi gerektiğinden, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasının “istinaf başvurusunun reddine” ibaresinden sonra gelmek üzere, “2577 sayılı Kanun’un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.075,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine’ ibaresinin, ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine’ ibaresi ile değiştirilmesi suretiyle düzeltilmesine” ibaresi eklenerek düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasının “istinaf başvurusunun reddine” ibaresinden sonra gelmek üzere, “2577 sayılı Kanun’un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.075,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine’ ibaresinin, ‘Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine’ ibaresi ile değiştirilmesi suretiyle düzeltilmesine” ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 29/12/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.