Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/4002 E.  ,  2023/2282 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/4002
Karar No:2023/2282

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 04/11/2018 tarihinde saat 00.50’de yayınlanan “…” adlı sinema filminde 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrasının (h) bendinde yer alan” “Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.” ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle 17.065-TL idari para cezası verilmesine ve programın yayınının takdiren 5 kez durdurulmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun (Üst Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali ile ödenen idari para cezası tutarının ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; söz konusu programda, anılan yayın ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerektiği, uyuşmazlık konusu yayın hakkında yaptırılan bilirkişi raporunda özetle; “…İki avukatın gerçek yaşam hikayesinin aktarıldığı filmde avukatların, acil müdahale sırasında eline batan iğneden AIDS kapan bir hemşirenin davasını üstlenmesini ve bu davaya ilişkin mücadelelerini konu almaktadır. Bir mühendis tarafından tek kullanımlık, güvenli enjektör geliştirilmiş olmasına rağmen, sağlık sistemi içindeki tekelci yapılanmanın oluru olmadan herhangi bir şeyin hastanelerde kullanımının mümkün olmadığını görerek bununla mücadeleye başlarlar. İki arkadaş olan avukatlardan biri uyuşturucu bağımlısı olup sıra dışı yaşam süren, diğeri çocuk bekleyen ve eşine bağlı bir portre çizmektedir. Uyuşturucu bağımlısı avukata ilişkin film süresince uyuşturucu aldığı birkaç sahnede müstehcen sayılabilecek görüntüler yer almaktadır. Bu sahneler nedeniyle henüz kişiliği oturmayan ve bilişsel gelişimini tamamlamamış çocuklar üzerinde olumsuz etkiden söz edilebilir. Çocuklar için bu olumsuz sahneler nedeniyle film tüm ülkelerde farklılık gösterse de yaş sınırlamaları ile gösterime sokulmuştur. …’ herhangi bir kısıtlama olmadan izleyicilerin erişebileceği bir kanal olmayıp … platform üzerinde yayın akışını sürdürmekte olan ve bedel karşılığı erişimine olanak sağlanan bir sinema kanalıdır. …Film 04/11/2018 günü saat 00.50’de 18+ koruyucu sembolle yayınlanmıştır. … Televizyonda her izlenenin, izleyici tarafından içselleştirilmesini beklemek yanlış olur. İçselleştirme, iletişimdeki verisi ile kurulacak bağlılıkla mümkündür. Bu nedenle bu olumsuz davranışları özendiren, olumlayan güçlü rol modelleri önem taşır. Söz konusu filmde de … kötülüklere karşı mücadele eden, idealist bir avukat iken aynı zamanda kadınlar tarafından beğenilen ve oldukça aktif bir cinsel yaşama sahip bir rol model oluştururken, bir uyuşturucu bağımlısı olarak sürekli uyuşturucu kullanmasının su içmek kadar hayatın normal bir aktivitesi olarak algılanma ve; gençler ve çocukların gelişimi üzerinde olumsuz etkide bulunabilecek bir içeriğe sahip olduğu değerlendirilmektedir… Onların bu olumsuzluktan etkilenmelerini önlemek üzere yasa ve yönetmeliklerin zorunlu kıldığı yayın saati uyarıcı sembollerin kullanım koşullarının sağlanmış olması, kanalın şifreli ve denetlenebilir olması, … Bilişsel ve sosyal-duygusal olgunluğa ulaşmış oldukları kabul edilen doğru ve yanlış davranışı ayırt eden yetişkinlerin, bağımlılık, yasa dışı davranışlar, küfür gibi olumsuz içerikli programlardan etkilenmeyecekleri ancak yaş olarak yetişkin olmakla birlikte bilişsel ve sosyal-duygusal olgunluğa ulaşamamış yetişkinlerin etkilenme olasılıklarına karşı …uyarıcı sembollerin kullanılmış ve zorunlu yayın saatine uyulmuş olması nedenleri ile, 6112 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinin ihlâl edildiğini ileri sürmek mümkün görünmemektedir.” şeklinde görüş ve kanaatlerine yer verildiği, filmin Digitürk yayın platformunda yer alan sinema kanallarından birinde gece saat 00.50’de korumalı saatler haricinde yayınlandığı, dolayısıyla bu saatlerde, erişim için hizmet bedeli ödeyen izleyicinin, çocuk izleyici kitlesi dışında yetişkin izleyici kitlesi olduğu, bahsi geçen sahnelerde karakterlerin kokain kullananlara has bir hareketle buruna çekme eylemini gerçekleştirdiği, bu hareketleri sadece bilenlerin anlayabileceği, bilmeyenlerin fark edemeyeceği türde hareketler olduğu, eroinin koldan enjekte edildiği sahnelerde de sadece kola lastik bağlama sahnesinin ayrıntısı ile verildiği, iğnenin enjekte edildiği ana ilişkin hiç bir görüntü bulunmadığı, dolayısıyla sadece bu sahnelerin “alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımını …özendirici nitelikte” olduğu sonucuna varılamayacağı, kaldı ki, dava konusu işleme ilişkin değerlendirme raporunda da benzer değerlendirmelere yer verildiği; filmin geneli bakımından alkol ve uyuşturucu kullanımına özendirme ya da bu yönde bir fikir aşılama olup olmadığı bakımından bir değerlendirme yapıldığında ise, filmde uyuşturucu bağımlısı bir avukatın, uyuşturucu nedeniyle fiziksel ve sosyal olarak hızla çöküşü ve uyuşturucu sebebiyle genç yaşta ölümünün anlatıldığı görüldüğünden, filmde verilen mesajın özendiricilik vasfı taşımasının mümkün olmadığı, sonuç olarak anılan yayının 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde yer alan “yayın ilkesi ihlâl etmediği, davacı şirkete uygulanan yayın durdurma ve para cezasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğuna ilişkin kural gereğince, hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının davalı idareye ödediği 12.798,75-TL’nin davalı idareye ödemenin yapıldığı tarihten itibaren (dava açma süresi içerinde ödenen paranın iadesi istemiyle dava açıldığından) işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, 12.798,75-TL’nin davalı idareye ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, eksik ve hatalı incelemeye dayalı bilirkişi raporunun karara esas alındığı, … İdare Mahkemesi’nce verilen kararın … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile de çeliştiği, Üst Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 04/11/2018 tarihinde saat 00:50’de yayınlanan, iki avukatın, acil müdahale sırasında eline batan iğneden AIDS kapan bir hemşirenin davasını üstlenmesini ve bu davaya ilişkin mücadelelerini konu alan “…” adlı filmin 00.53.34, 00.55.14, 00.59.12, 01.07.17, 01.12.41 ve 01.55.33. dakikalarında yer alan sahnelerde karakterlerin farklı türdeki uyuşturucuları ve bunları kullanma yöntemlerini ayrıntılı bir biçimde sergilendiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun’un 8/1-(h) maddesinin ihlâl edildiği belirtilerek aynı Kanun’un 32/1 maddesi uyarınca program yayınının 5 kez durdurulması ve 17.065-TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinde; “(1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri; … h) Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.”; “İdari Yaptırımlar” başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında, 04/11/2018 tarihinde saat 00.50’de, iki avukatın, acil müdahale sırasında eline batan iğneden AIDS kapan bir hemşirenin davasını üstlenmesini ve bu davaya ilişkin mücadelelerini konu alan “…” adlı filmin yayınlandığı, filmin 00.53.34, 00.55.14, 00.59.12, 01.07.17, 01.12.41 ve 01.55.33. dakikalarında yer alan sahnelerde karakterlerin aldığı farklı türdeki uyuşturucuların ve bunların kullanım yöntemlerinin ayrıntılı bir biçimde sergilendiği, bunun üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda her ne kadar ilk derece mahkemesi kararında 6112 sayılı Kanun’un 8/1-(h) maddesinin ihlâl edilmediği belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, filmin 00.53.34, 00.55.14, 00.59.12, 01.07.17, 01.12.41 ve 01.55.33. dakikalarında yer alan sahnelerde karakterlerin aldığı farklı türdeki uyuşturucuların ve bunların kullanım yöntemlerinin ayrıntılı bir biçimde sergilendiği dikkate alındığında; uyuşturucu gibi tüm toplumu ve bireyleri etkileyen bir sorunun sıradanlaştırılarak kamusal sorumluluk anlayışından uzak bir yayının yapıldığı yayında 6112 sayılı Kanun’un 8/1-(h) maddesinin ihlâl edildiği açık olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 12/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, “Yayın hizmetleri;… Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.” yayın hizmeti ilkesine yer verilmiş olup, aynı Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.” kuralı yer almıştır.
Görüldüğü üzere, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) tarafından, idari para cezası verilirken ihlalin ağırlığını ve yayının ortamı ve alanını göz önünde bulundurmak zorunda olup, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verebilmektedir. Anılan madde ile Kurul’a, idari tedbir olarak ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına karar verme yetkisi de verilmiş bulunmaktadır. Kurul, ihlalin mahiyetini göz önünde bulundurarak, idari para cezası ile birlikte idari tedbire de karar verebileceği gibi, yalnızca idari para cezasına ya da yalnızca idari tedbire de karar verebilmektedir.
Öte yandan, 6112 sayılı Kanun’un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 17.065,00-TL idari para cezası uygulanması ve idari tedbir olarak ihlale konu program yayınının 5 (beş) kez durdurulmasına yönelik dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi için, ihlâlin gerçekleşmesinin tek başına yeterli olmadığı, uygulanan idari yaptırımın ve yayın yasağının, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. (Bekir Coşkun, B.No:2014/12151, 4/6/2015) Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. (Tansel Çölaşan, B.No:2014/6128, 7/7/2015)
Ölçülülük ilkesi ise, sınırlandırmada kullanılan aracın, sınırlandırmayla elde edilmek istenilen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olmasını ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını içeren bir ilkedir. Ölçülülük ilkesinin içeriğinde, sınırlandırma ile elde edilmek istenilen amacın gerçekleştirilebilmesi için “gerekli, elverişli ve zorunlu” bir araca başvurulması ve ulaşılmak istenilen amaçla, başvurulan sınırlandırma aracı arasında makul bir dengenin bulunması gereklidir.
Hukuk devletinin zorunlu bir sonucu olan ölçülülük ilkesi, kamu düzeninin sağlanmasında da bir denge mekânizmasıdır. Ölçülük ilkesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir denge unsuru olması dolayısıyla, hak ve özgürlükler lehine koruma sağlayan evrensel bir ilke olarak kabul edilmektedir.
Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç ana unsurdan oluşmaktadır. Bu bağlamda, ölçülülük ilkesi değerlendirilirken, bu üç alt ilkenin de ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri, ölçülülük ilkesinin temel yapı taşlarıdır.
Dava konusu işlem irdelendiğinde, “Yayın hizmetleri;… Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.” yayın hizmeti ilkesinin ihlali nedeniyle idari para cezası ile birlikte idari tedbir olarak 5 (beş) kez yayın yasağı uygulanmış ise de; ihlale konu yayının “Adalet Peşinde” isimli yabancı bir film olduğu, ihlal saatinin 00.50 olduğu, filmin yayınlandığı kanalın öde izle sistemi ile yayın yapan bir kanal olduğu, üst sınırdan verilen idari para cezası kamu düzeninin sağlanması açısından yeterli iken ayrıca 5 (beş) kez yayın yasağı şeklinde idari tedbir yaptırımı uygulandığı, filmin yayınlandığı kanal sinema kanalı olsa da idari para cezası ile birlikte yayın yasağı yaptırımı uygulanırken amaç ve araç arasında makul bir dengenin gözetilmediği, uyuşmazlık konusu yayın hizmeti ilkesinin bir kez daha ihlal edilmemesi açısından dava konusu işlem ile basın özgürlüğü sınırlandırılmak suretiyle getirilen yayın yasağının kamu düzeninin temini açısından nasıl bir fayda sağlayacağının ortaya konulmadığı, getirilen sınırlama ile sağlayacağı yarar arasında hakkâniyete uygun bir dengenin sağlanmadığı, dolayısıyla elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri bağlamında ölçülülük ilkesi gözetilmeksizin yayın yasağı getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının beş kez yayın durdurulmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının beş kez yayın durdurulmasına ilişkin kısmı yönünden onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.