Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3511 E.  ,  2020/4002 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3511
Karar No:2020/4002

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından 27/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Rize-Güneysu) Ayrım – Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900 – 4+286,87G/6+365İ – 12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi” ihalesi kapsamında aşırı düşük fiyat açıklamaları uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale kapsamında 104 adet ihale dokümanının indirildiği, ihaleye 48 isteklinin katıldığı, söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerden 18 isteklinin teklifinin çeşitli sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca yapılan hesaplama sonucu sınır değerin 101.435.664,47-TL olarak belirlendiği, sınır değer tutarının altında teklif verdiği tespit edilen 15 istekliye EKAP üzerinden aşırı düşük teklif sorgulaması yazısının gönderildiği, yazı ekinde açıklama istenilen iş kalemleri listesi, açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesi, açıklama istenilen 18 iş kalemlerine ait birim fiyat analiz formatlarının verildiği, teklifi sınır değerin altında kalan 6 istekli tarafından süresi içerisinde yazılı açıklamada bulunulmadığından bu isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan 4 istekli tarafından yapılan yazılı açıklamaların ihale komisyonunca çeşitli gerekçelerle yeterli görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının ise idarece uygun bulunduğu, ihalenin … İş İnşaat ve Taahhüt A.Ş.-… Yol Yapı İnşaat Ticaret A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise … … İnşaat Turizm Madencilik Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şti.nin belirlendiği; davacı şirketin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket tarafından, “C 30/37 beton harcı ve hazır beton harçları analiz girdisine ilişkin olarak yaptıkları aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili düzenlemelerine uygun olduğu ve ihale komisyonu kararında yer verilen gerekçe ve tespitlerin doğru olmadığı” iddialarıyla ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet talebinde bulunulduğu, söz konusu şikayet talebinin reddedilmesinin akabinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, davacı tarafından, “C 30/37 Hazır Beton Harcı” analiz girdileri için öngörülen gideri tevsik etmek üzere MFC Demir Yapı Malzemeleri Ticaret A.Ş.’den alınmış fiyat teklifinde, beton harçlarının m³ fiyatı için “nakliye dahil, pompalı, işyeri teslim fiyatının” yer aldığı, ayrıca fiyat teklifinde, “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesine yer verildiği, fiyat teklifinin ilgili meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 21.05.2020 tarih ve 1 sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak kaşelenip imzalandığı, ihaleyi yapan idare tarafından, davacıdan “C30/37 Hazır Beton Harcı” girdisi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenirken, söz konusu beton harcının temininin ne suretle (yerinde üretilerek mi? nakliye ile mi?) yapılacağının açıklanmasının beklenmediği ve temin yöntemine bağlı olarak herhangi bir hususun açıklanmasının istenmediği, istekliden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, bu hususlarda açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, ihaleye katılıp teklifi aşırı düşük bulunan isteklinin açıklamalarının değerlendirilmesinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesi uyarınca, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden olduğu, davacının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu taze beton harcına ilişkin, … Demir Yapı Malzemeleri Ticaret A.Ş.’den alınan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olduğu ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından onaylandığı, davacı tarafından ihale konusu iş yerine getirilirken mutlaka beton üretim tesisi kurulmasının gerekmeyeceği, başka suretle beton harcı temin edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu minvalde tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Öte yandan, beton harcı (C 30/37) işi için Ankara ilinde faaliyette bulunan … Demir Yapı Malz. Tic. A.Ş.’den teklif alındığı, fiyat teklifinde “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” açıklamasının alınan firmaya ait olduğu, işin görüleceği yerde beton santralinin kurulumuna yönelik maliyet girdilerinin anılan firmanın sorumluluğunda bulunduğu, teklif alınan firmanın işin görüleceği yerde beton santralinin kurulumuna yönelik bu beyanının yeterli olduğu değerlendirildiğinde, bu aşamada işin görüleceği yerde kurulacak olan beton santraline ilişkin maliyet giderlerinin ayrıca açıklanmasının gerekmediği sonucuna varıldığından davacının teklifinin, işin görüleceği yerde beton santralininin kurulumuna yönelik maliyet ve nakil giderleri içerecek şekilde maliyet açıklamaları yapmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklifin fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, ayrıca fiyat tekliflerine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, fiyat teklifinin üzerinde yer alan “işveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapabilecektir.” ifadesinden kesin olarak beton santrali kurularak üretim yapılacağı anlamının çıkarılmadığı, işin ifası sırasında ihale konusu işin yapılacağı yerde beton santrali kurularak üretim yapılmaması durumunda, bahse konu fiyat teklifi alınan firmadan tedarik edileceği sonucunun çıkarıldığı, bu çerçevede, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonunun Taşınması” başlıklı düzenlemesinde yer alan düzenlemeye göre, ihale konusu işin yapılacağı yer ile fiyat teklifi alınan firmanın adresi arasında makul sayılabilecek bir uzaklık olması gerektiği, aksi takdirde çimentonun ilk priz süresinin geçeceği, bu kapsamda somut olayda, ihale konusu işin yapılacağı yerin Trabzon, fiyat teklifi alınan firmanın adresinin Ankara olduğu, iki şehir arasındaki mesafenin ortalama olarak 728,8 km olduğu dikkate alındığında, söz konusu mesafenin teknik açıdan makul düzeyde olmadığı, eğer santral kurulmazsa beton ihtiyacının bahse konu firmadan karşılanacağı anılan durumun fiili açıdan teknik imkânsızlık durumu oluşturduğu, fiyat teklifinde yer verilen “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesinden davacı tarafından beton harcının beton tesisi kurularak imâl edileceğinin anlaşıldığı, fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, sadece C30/37 beton harcının satışına ilişkin açıklama yapıldığı, işin gerçekleştirilmesi açısından beton santralinin kurulum maliyeti yanında çimento, agrega, katkı maddesi ve suyun birlikte beton tesisinde karıştırılarak beton imalinin yapılması ve taze betonun transmikserlere yüklenerek döküm yerine taşınmasının esas olduğu, ancak fiyat teklifinin söz konusu maliyet bileşenlerini de içerecek şekilde maliyetlere dayalı şekilde oluşturulmadığı, sunulan satış tutarı tespit tutanağının bu haliyle söz konusu fiyat teklifini tevsik eder nitelikte olmadığı, ihale konusu yapım işinde kullanılacak beton harcının niteliği gereği azami 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu (TS EN 206-1 göre), beton harcının karıştırma donanımı olan araçlarla veya transmikserlerle boşaltma işleminin, çimento ile suyun ilk temasından itibaren 120 dakika sonuna kadar tamamlanması gerektiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin içtihat haline gelmiş birçok kararında, aşırı düşük teklif açıklamasının mahiyetinin teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmek suretiyle ortaya konulması olduğu ve mevzuata uygun usullerle fiyat teklifinin sunulmasının açıklamanın kabulü açısından yeterli olduğunun belirtildiği, isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine ilişkin kriterlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 ve 45.1.13.6 maddelerinde belirtildiği, fiyat teklifi alınan firmanın bu alanda faaliyet gösteren bir firma olduğu, alınan söz konusu fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde aranılan gereklilikleri sağladığı, fiyat teklifi üzerinde beton santraline ilişkin yapılan açıklamanın takdiren yapılmış bir açıklama olduğu, işin yapım aşamasında fiyat teklifi alınan firmadan malzeme temin zorunluluğu dahi bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede davacının aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, C30/37 hazır beton harcı için … Demir Yapı Malz. Tic. A.Ş.’den fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinde, beton harçlarının m³ fiyatı için “nakliye dahil, pompalı, işyeri teslim fiyatının” yer aldığı, teklifte yer verilen “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesinden beton harcının beton tesisi kurularak imal edileceğinin anlaşıldığı, açıklamada fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği ve açıklanmadığı tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınarak sunulan ve teknik şartnameyi karşılamayan eksik bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla eksik ve gerçekle bağdaşmayan fiyat teklifi ile açıklama yapılması nedeniyle teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacının hazır beton harcı için yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.