Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/340 E.  ,  2023/2455 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/340
Karar No:2023/2455

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gübre Zirai Alet Hayvancılık Nakliyat Turizm İnşaat
Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait otogaz istasyonunda 07/03/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde, satış pompasından alınan LPG (otogaz) numunesinin analizi sonucunda “Gösterge Buhar Basıncının en az 150 kPa’da olduğu sıcaklık” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL idari para cezası verilmesine ve aynı Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; analiz konusunda akredite edilmiş olan ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi tarafından yapılan analizler sonucunda hazırlanan rapora göre, davacı şirkete ait tesisten alınan LPG’nin teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle davacı şirkete idari para cezası verilmesine ve numune alınan tankta bulunan miktar esas alınarak müsadere işlemlerine başlanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin akredite olmadığı ileri sürülmekte ise de, dava dosyası kapsamında alınan rapordan da anlaşıldığı üzere ODTÜ-PAL’in AB- 0022-T akreditasyon numarası ile akredite edilmiş deney laboratuvarı olduğu görüldüğünden, davacı şirketin iddiasına itibar edilmediği, davacı şirketin diğer iddialarının da dava konusu işlemi kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı ifade edilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; Dava konusu Kurul kararının, idari para cezası ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektiren bir neden de bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısmına gelince;
İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği, kesin ve yürütülmesi gereken işlemin, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu, bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıklarının açık olduğu, dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG’nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından gerekli işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görüldüğünden, LPG’nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkeme kararının; idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine; müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı’nca başlatılmasına ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari para cezasının soruşturma zamanaşımı süresi dolduktan sonra tesis edildiği, soruşturma yapılmadığı, lisanslı dağıtıcıdan alınan LPG’nin teknik düzenlemelere aykırı olarak piyasaya sürülmesinden bayinin sorumlu tutulamayacağı, denetimin yetkili kişilerce gerçekleştirilmediği, numunenin akredite edilmiş laboratuvar tarafından alınmadığı, LPG’nin teknik düzenlemelerinin bulunmadığı, standartlara uygun numune alınmadığı, ODTÜ PAL’in akreditasyonunun bulunmadığı, lehe kanun düzenlemesinin uygulanması gerektiği, icrai olmadığına karar verilen işlemin müsaderesinin gerçekleştirildiği, kararın icrai olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının idari para cezasına ilişkin kısmının bozulması; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmı yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
…tarih ve …sayılı bayilik lisansı sahibi davacı şirkete ait otogaz istasyonunda 07/03/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde LPG otogaz numunesi alınmış, alınan numune analiz için ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’ne gönderilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin …tarih ve …sayılı analiz raporunun sonuç kısmında, “Gösterge Buhar Basıncının en az 150 kPa’da olduğu sıcaklık kış ürün standardına uymamaktadır.” ifadesine yer verilerek numunenin teknik düzenlemelere aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Bahse konu analiz raporu üzerine Kurul’un …tarih ve …sayılı kararıyla davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiş, bu kapsamda hazırlanan …tarih ve …sayılı soruşturma raporu davacı şirkete …tarih ve E.…sayılı yazı ile gönderilerek yazılı savunma yapılması istenmiş, davacı şirket tarafından yapılan yazılı savunmada belirtilen hususlar yerinde görülmeyerek dava konusu …tarih ve …sayılı Kurul kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Lisans sahiplerinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesinin 4. fıkrasının (ğ) bendinde, “Piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak… ile yükümlüdür.”; fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan “İdari para cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, “b) Aşağıdaki hâllerde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:
(…)
4) Son fıkrası hariç 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli.”; “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, “…Teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG mahkeme kararı ile müsadere edilir…” kurallarına yer verilmiştir.
LPG Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin “Standartlar ve teknik düzenlemeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Piyasaya arz olunacak LPG’nin, sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması zorunludur.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, idari para cezasına ilişkin kısmı incelendiğinde,
Aktarılan kuralların incelenmesinden, lisans sahiplerinin piyasa faaliyetlerinde teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamakla yükümlü oldukları, piyasaya sürülen LPG’nin TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması gerektiği, bu yükümlülüklere uygun hareket etmeyen lisans sahiplerine ise idari para cezası verileceği ve teknik düzenlemelere aykırı olan LPG’nin Mahkeme kararıyla müsadere edileceği anlaşılmaktadır.
Davacıya ait istasyondan 07/03/2012 tarihinde alınan LPG numunesinin analiz yapılmak üzere 09/03/2012 tarihinde ODTÜ PAL’e teslim edildiği, teslim edilen numunenin incelenmesi sonucunda düzenlenen …tarih ve … sayılı analiz raporunda, numunenin aerosol üretiminde kullanılabilecek LPG özelliği gösterdiği ve “Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da Olduğu Sıcaklık” parametresinin kış ürün standardına uygun olmadığının belirtildiği, daha sonra aynı numune için ODTÜ PAL tarafından …tarih ve …sayılı analiz raporunun düzenlendiği, anılan raporun açıklamalar kısmında “Bu rapor …nolu, …tarihli raporun yerine geçmiştir. … nolu rapor geçersizdir” ifadelerine yer verildiği, ancak sonraki tarihli raporun da önceki raporun sonucuyla aynı olduğu görülmüştür.
Dava konusu işlemin dayanağı olan analiz raporunda, “Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da Olduğu Sıcaklık” parametresinin referans sınır değerinin en çok -5 (Kış) olması gerektiği, yapılan analizde ise ölçüm değerinin -2,6 çıktığı, raporun sonuç kısmında, numunenin aerosol üretiminde kullanılabilecek LPG özelliği gösterdiği, otogaz olarak Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık parametresinin kış ürün standardına uymadığı belirtilmiştir.
Dava, istinaf ve temyiz dilekçeleri ile dava konusu işlem tesis edilmeden önce davacı tarafından yapılan savunmada; numune alınmadan önce tankın homojenize edilmediği, numune kabının yıkanmadığı, ithal ürünün lisanslı dağıtıcıdan alındığı, bu duruma ilişkin faturalar bulunmasına rağmen dağıtıcı firmadan otogaza ilişkin analiz raporlarının istenmesi ve gerekli araştırmanın yapılması gerekirken doğrudan işlem tesis edildiği iddia edilmiştir.
Anılan iddiaların açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizin …tarih ve E:…sayılı ara kararıyla ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi ve Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nden; “yalnızca ‘Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da Olduğu Sıcaklık’ parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı bulunan numuneye, sonradan herhangi bir müdahalede bulunulup bulunulamayacağının, müdahale imkânı var ise, diğer bütün parametreler sınır değerlere uygun tutulmak suretiyle sadece ‘Buharlaşma Kalıntısı’ parametresinin sonradan müdahale ile standardının altında veya üzerinde olacak şekilde değiştirilmesinin teknik olarak mümkün olup olmadığının ve bu durumun farklı bir sebebe (numune kabının temiz olmaması, usulüne uygun numune alınmaması, tank homojen hâle getirilmeden numune alınması, dip seviyeden numune alınması gibi) bağlı olarak ortaya çıkıp çıkmayacağının sorulmasına” karar verilmiş; ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin 19/04/2023 tarihli cevabi yazısında; “Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık değeri, LPG kompozisyonuna bağlıdır. Bu nedenle, Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık sonucunun standardın altında veya üstünde olacak şekilde değiştirilebilmesi için numune tüpüne numune ilave edilmesi veya tüpten numune çıkarılması gerekmektedir, Böyle bir durumda, sadece Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık değeri sonucu değil aynı zamanda kompozisyon, yoğunluk gibi diğer parametrelerin de değişmesi söz konusu olacaktır. LPG numune alma ile ilgili esaslar, TS EN 4257- Sıvılaştırılmış Petrol Gazları – Numune Alma Yöntemi standardında açıklanmaktadır. Bu standartta, temsili bir numune elde etmek için dikkat edilmesi gereken hususlar ile ilgili açıklamalara yer verilmiştir. Ayrıca, TS EN 589 standardında temsili bir numune elde edilmesi için dispenser hortumundan deney numunesi alınmadan önce yaklaşık 20L ürünün pompalanması veya devridaim ettirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Numune alma ile ilgili bu hususlara dikkat edilmemesi durumunda Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık değerinin etkilenmesi mümkündür. Gösterge Bubar Basıncının 150 kPa’da olduğu sıcaklık değerinin TS EN 589’a göre en çok -5*C (Kış) olması gerekirken -2,6*C çıkması, numunenin kendi özelliğinden kaynaklanabileceği gibi, tank içeriğinin homojen hale getirilmeden numune alınması nedeniyle temsili bir numune elde edilememesi ve/veya numune alınan kabın dip seviyesinden numune alınması gibi durumlardan da kaynaklanabilir. Numune kabının her numune alımı öncesinde temizlenmemesi, numune alınan tankın temizliğinin yapılmaması ve numune aktarma hatlarının ve bağlantı elemanlarının temiz olmaması gibi durumlar Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa’da Olduğu Sıcaklık sonucunu etkilemeyecektir…”; Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nin 27/04/2023 tarihli cevabi yazısında, “Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa olduğu sıcaklık değeri TS EN 589 Standardının şartlarından biri olup, söz konusu otogaz numunesini meydana getiren hidrokarbon kompozisyonuna bağlı olarak hesaplanmaktadır. Kompozisyon değiştiğinde bu değer de değişecektir. Kompozisyonun değişmesi, numune tüpünün sızdırmazlığı dolayısıyla ve/veya içine yeni numune konması ile mümkün olabilir. Bununla beraber otogaz istasyonundan numune alma sürecinin TS EN 589 ve TS EN ISO 4257 standardına uygun yapılması ve daha sonra tüplerin dışarıdan müdahaleyi engelleyecek şekilde mühürlenmesi kritiktir…. Usulüne uygun olmayan, tank homojen hale getirilmeden ve dip seviyeden numune alınması durumları, TS EN 589 ve TS EN 1SO 4257 standardında detaylı bir şekilde açıklanmaktadır. Özellikle otogaz istasyonlarından numune alırken, tank içindeki ürünün daha iyi temsil edilebilmesi ıçin numune almadan önce, dispenserdeki yaklaşık 20 L ürünün geçirilmesi gerektiği TS EN 589 standardında tanımlanmıştır. Bu standartlara uygun şekilde alınmayan numune, zaten ilgili tanktaki hidrokarbon kompozisyonunu temsil etmeyecektir. Dolayısıyla uygun alınmayan numune, tank içeriğindeki kompozisyondan farklılık gösterebileceğinden, Gösterge Buhar Basıncının 150 kPa Olduğu Sıcaklık Değeri de farklı çıkabilir…” şeklinde açıklamalar yapıldığı görülmüştür.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu LPG’ye müdahalenin numunenin değiştirilmesi suretiyle yapılabileceği belirtilmekle birlikte, böyle bir müdahale durumunda diğer parametrelerde de (kompozisyon, yoğunluk vb.) değişiklik olmasının bekleneceği, uyuşmazlık konusu olayda davacıya ait istasyondan alınan numunenin analizi sonucunda düzenlenen LPG muayene raporunda, analizi yapılan LPG’nin diğer parametrelerinde bir aykırılık olmadığının tespit edildiği, davacının LPG’ye müdahale ettiğine ilişkin somut bir tespite de yer verilmediği, diğer taraftan, TS EN ISO 4257 standardında numune almak için tankın homojen hâle getirilmesinin önerildiği, homojen hâle getirilmeden numune alınmasının anılan parametrenin yüksek çıkmasına neden olabileceği, özellikle otogaz istasyonlarından numune alırken numune almadan önce, dispenserdeki yaklaşık 20 L ürünün geçirilmesi gerektiği görülmektedir.
Bu durumda, akredite laboratuvarlar tarafından verilen görüşler de göz önünde bulundurulduğunda, numunenin sadece ” Gösterge Buhar Basıncının en az 150 kPa’da olduğu sıcaklık” parametresinin teknik düzenlemelere aykırı çıkması, diğer parametrelerin uygun bulunması, davacının numune alınan LPG’ye herhangi bir müdahalesinin olduğuna, piyasaya teknik kriterlere aykırı akaryakıt arz ettiğine yönelik somut tespitlerin de bulunmaması karşısında, davacının LPG’yi teknik düzenlemelere uygun olarak arz etme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden söz etmeye imkân bulunmadığından, dava konusu Kurul kararın bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının idari para cezasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun “numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına” ilişkin kısmı yönünden gerekçeli olarak reddine dair …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısım bakımından ONANMASINA, oyçokluğuyla,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun “İdari para cezasına” ilişkin kısmı yönünden reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oybirliğiyle,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında, test ve analiz sonuçlarının ilgili teknik düzenlemeye aykırı çıkması ve lisans sahibinin olaya ilişkin olarak yapacağı savunmanın Kurulca yetersiz görülmesi hâlinde, 5307 sayılı Kanun uyarınca mahkemeden müsadere kararı alınmasını teminen Kurumca ilgili mahkemeye başvuruda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG müsadere edilmemiş ise de, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen işlemlerin başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesi amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının davacının hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olan Kurul kararının iptali istemine yönelik davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin kısım yönünden davanın esasının incelenmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile, bu kısım yönünden karara katılmıyorum.