Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2628 E.  ,  2020/3252 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2628
Karar No:2020/3252

TEMYİZ EDEN (DAVALI): .. Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …. Bölge Müdürlüğü’nce 05/02/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “… Projesi Güvenlik Tesisleri Diğer Giderler” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 18/3/2020 tarih ve 2020/UY.II-571 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ait teknik doküman kapsamında İnşaat ve Mekanik İşleri Özel Teknik Şartnamesi ve Elektrik İşleri Özel Teknik Şartname’si olmak üzere iki adet Teknik Şartname’nin bulunduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddia konusu belgelerin düzenlendiği Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Elektrik İşleri İmalat Tarifleri” başlıklı 7.4. maddesinde, “… Enerji Nakil Hattı İşi Jeneratör: … İstekliler tekliflerinde jeneratör grubuna ait teknik dokümanları (orijinal motor, alternatör, kontrol panosu vs.) belirteceklerdir. Jeneratör sistemi koruma devrelerine sahip olacaktır. (İkaz, şarj arızası, düşük akü voltajı, stop arızası, düşük yakıt, aşırı yük, sıcaklık uyarıları, elektriksek kaçaklar, seviye düşük arızaları vb.) … Dizel jeneratör grubu ile transfer panosunun bakım, onarım ve işletmesinde kullanılacak dokümanlar jeneratör seti ile birlikte verecektir. Paratoner: Kullanılacak olan Paratoner erken akış uyarımlı çalışma sistemine sahip olup, çok yüksek deşarj akımına dayanıklı, korozyona uğramaz maddeden yapılmış, en yüksek rüzgâr hızına dayanıklı olacaktır. Aktif paratoner başlığı kimyasal korozyona uğramayacak maddeden yapılmış olacaktır. Üretici firma tarafından bu maddeye uygunluğu belgelenmeli ya da taahhüt edilmelidir. Aktif Paratoner, çalışma sıcaklığı –30 +60 C olacaktır. Çalışma sıcaklığı testi …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapılmış olacak ve teklif ile birlikte verilecektir. IP 65 koruma sınıfına sahip olacak ve koruma sınıfı testinin …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapıldığına dair belge teklifle birlikte verilecektir. Aktif Paratoner başlığı NFC 17-102 Fransız Standartlarına veya benzeri uygun üretilmiş olacaktır. Paratonerin NFC 17-102 standardına uygunluğunu gösteren veya muadili kabul gören test laboratuarı raporu bulunmalıdır. …” kuralına yer verildiği, yaptırılacak bir işin projesini ve teknik kriterlerini kapsayan teknik şartnamelerin ihale dokümanının bir parçası olduğu ve ihale konusuna göre isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamelerde belirtildiği, ihaleye katılmaya ilişkin hususların düzenlendiği idari şartnamede, teknik şartnamede belirtilen belgelerin ihaleye katılabilmek için gereken yeterlilik kriterleri arasında sayıldığı ve ihale dokümanı olan İnşaat ve Mekanik İşleri Özel Teknik Şartnamesi ve Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi olmak üzere iki adet Teknik Şartnamenin bulunduğu ve davacı tarafından itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilen iddiaya konu olan belgelerin Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin ”Elektrik İşleri İmalat Tarifleri” başlıklı 7.2, 7.4, 7.5, 7,6 ve 7.7. maddelerinde düzenlendiğinin görüldüğü,
İdari ve teknik şartnameye uygun bir şekilde mali tekliflerin oluşturulması gerektiği dikkate alındığında, teknik yeterlik kriterleri kapsamında anılan belgelerin ihaleye katılan istekliler tarafından mali teklif ile birlikte teklif dosyası kapsamında sunulup sunulmadığı yönünden Kurul tarafından bir inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında, 4734 sayılı sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde yer verilen rekabet ilkesine ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihalelere katılım için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin idarelerce ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde isteklinin teklif kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edileceğinin anlaşıldığı, ancak İdari Şartname’nin anılan maddesinin uygulanabilmesi için Teknik Şartname’de teklifle birlikte sunulması istenen belgelerin açık, anlaşılır bir şekilde ortaya konulmuş olması ve söz konusu belgelerin teklif aşamasında sunulup sunulmayacağı hususunda Teknik Şartnamede ve ihale dokümanında istekliler nezdinde tereddüt doğuran düzenlemelerin bulunmaması gerektiği, aksi durumda ilgili belgelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında sunulacağı şeklinde değerlendirme yapılması gerekeceği, ihale komisyonunca zarf açma ve belge kontrol tutanağında başvuru konusu edilen belgeler için ayrı bir sütun açılmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece söz konusu belgelerin teklif zarfı kapsamında sunulması gereken belgeler olarak değerlendirilmediği, iddiaya konu düzenlemelerde hangi parçalara ilişkin teknik doküman istendiği, teknik doküman ifadesinden hangi belgenin kastedildiği, çalışma sıcaklığına ilişkin testin ne şekilde belgelendirileceğinin anlaşılamadığı; üretici firma ifadesinin, belgelerin kime ait olması gerektiği hususunda tereddüte yol açtığı, Teknik Şartname’de daha birçok standart ve belgeden bahsedildiği, dolayısıyla bu standart ve belgelerin idarenin sözleşme aşamasında kontrolünün gerçekleştireceği belgeler olduğunun tespit edildiği, Teknik Şartname’deki düzenlemeler bir bütün olarak ele alındığında belgelerin teklif aşamasında sunulacağına dair düzenlemelerin tereddüte yer vermeyecek şekilde açık, net ve anlaşılır olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesi gereğince Teknik Şartnamede istenen belgelerin istekliler tarafından ihale dosyasında sunulması gerektiği, sunmayan isteklilerin elenmesi, ihalenin belgeleri sunan istekliler arasında tekrar değerlendirilmesi gerektiği, Kurul kararında konu yoruma açıkmış gibi değerlendirmelerin yapıldığı, mevzuat hiçe sayılarak kanun koyucu gibi hareket edildiği, mevzuatta yer olmayan, zorlama yorumlarla kararın bozulmasının istenildiği, teklif dosyasında sunulması gereken bir belgenin sunulmamasının teklifin esasına sakatlayarak teklifi geçersiz kılacağı, Kurul’un daha önceki kararlarında dava konusu Kurul kararının tam tersi yönünde emsal kararlar aldığı, Kurul kararının iki üyenin karşı oyuyla alındığı, bu durumun dahi Kurul’un kararda şüphe duyduğunun ispatı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :
… Bölge Müdürlüğü’nce 05/02/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “… Projesi Güvenlik Tesisleri Diğer Giderler” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 18/3/2020 tarih ve 2020/UY.II-571 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalede 27 ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 15 isteklinin katıldığı, 12 geçerli teklif sahibinin bulunduğu, geçerli teklif sahiplerinden olan davacı tarafından “İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesi gereğince Elektrik İşleri Özel Teknik Şartname’sinin 7.2, 7.4, 7.5, 7.6 ve 7.7. maddelerinde istenen belgelerin istekliler tarafından ihale dosyasında sunulması gerektiği, anılan belgeleri teklif dosyasında sunmayan isteklilerin elenmesi ve ihale dosyasında istenilen evrakları sunan firmalar arasında tekrar ihalenin değerlendirilmesi gerektiği” şeklindeki iddiayla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, başvuruların reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler” yeterlik belgeleri arasında sayılmıştır.
İddiaya konu Elektrik İşleri Özel Teknik Şartnamesi’nin 7.2, 7.4, 7.5, 7.6 ve 7.7. maddelerinde “Jeneratör: … İstekliler tekliflerinde jeneratör grubuna ait teknik dokümanları (orijinal motor, alternatör, kontrol panosu vs.) belirteceklerdir. …”; “Parotoner: Çalışma sıcaklığı testi …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapılmış olacak ve teklif ile birlikte verilecektir. IP 65 koruma sınıfına sahip olacak ve koruma sınıfı testinin …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapıldığına dair belge teklifle birlikte verilecektir. …” düzenlemeleri yer almıştır.
Kurulca yapılan değerlendirmede; İdari Şartname’de ve İhale İlanı’nda Teknik Şartname maddelerinde yer verilen jeneratör gruplarına ilişkin belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulmasına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, ihalelere katılım için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin idarelerce ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edileceği, ancak Teknik Şartname’de istekliler tarafından teklifleri ile birlikte sunulması istenilen belgelerin açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya konulmuş olması ve belgelerin teklif aşamasında sunulup sunulmayacağı hususunda Teknik Şartname’de ve ihale dokümanında istekliler nezdinde tereddüt doğuran düzenlemelerin bulunmaması gerektiği, ihale komisyonunca ihalenin ilk oturumunda düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda ve Teknik Şartname’de yer verilen başvuru konusu edilen belgeler için ayrı bir sütun açılmadığı, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde yer verilen “…İstekliler tekliflerinde jeneratör grubuna ait teknik dokümanları (orijinal motor, alternatör, kontrol panosu vs.) belirteceklerdir.” ifadesinde parantez içerisinde jeneratör grubuna dâhil olan bazı parçaların sayıldığı ancak örneklemenin sonuna getirilen “vs” ibaresi nedeniyle jeneratör grubuna dâhil olan hangi parçalara ilişkin teknik doküman istendiği hususunun net olarak anlaşılamadığı, “teknik doküman” şeklinde genel bir ifadenin yer aldığı, “teknik doküman” ifadesinden hangi belgenin kastedildiğine yönelik bir açıklama bulunmadığı ve herhangi bir belge adı zikredilmediği, “belirtilecektir.” ifadesinin belge sunulmasına yönelik açık bir ifade içermediği, daha ziyade bilgi verilmesine yönelik bir ifade olarak yorumlanabileceği, “7.4 … Enerji Nakil Hattı İşi”nin “Paratoner” kısmında yer verilen “Kullanılacak olan Paratoner erken akış uyarımlı çalışma sistemine sahip olup, çok yüksek deşarj akımına dayanıklı, korozyona uğramaz maddeden yapılmış, en yüksek rüzgâr hızına dayanıklı olacaktır. Aktif paratoner başlığı kimyasal korozyona uğramayacak maddeden yapılmış olacaktır. Üretici firma tarafından bu maddeye uygunluğu belgelenmeli ya da taahhüt edilmelidir. Aktif Paratoner, Çalışma sıcaklığı –30 +60 C olacaktır. Çalışma sıcaklığı testi …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapılmış olacak ve teklif ile birlikte verilecektir. IP 65 koruma sınıfına sahip olacak ve koruma sınıfı testinin …’tan akredite olmuş bir kuruluş tarafından yapıldığına dair belge teklifle birlikte verilecektir.” düzenlemesinde jeneratörün çalışma sıcaklığına ilişkin testin ne tür bir belge ile belgelendirileceğinin belirtilmediği, düzenlemenin başlangıcında yer verilen “üretici firma” ifadesinin, madde düzenlemesinde yer verilen belgelerin kime ait olması gerektiği hususunda tereddüte yol açtığı, öte yandan başvuru konusu edilen “7.4 … Enerji Nakil Hattı İşi” nin “Paratoner” kısmında daha bir çok standart ve belgeden bahsedildiği, dolayısıyla bahsedilen tüm bu standart ve belgelerin idarenin sözleşme aşamasında kontrolünü gerçekleştireceği belgeler olduğu, Teknik Şartname’deki söz konusu düzenlemeler bir bütün olarak ele alındığında, belgelerin istekliler tarafından, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi teklif aşamasında sunulacağına dair düzenlemelerin tereddüde yer vermeyecek açıklıkta olduğundan söz edilemeyeceği ve bu hususun net olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, Kurulca, Mahkeme kararının uygulanmasına ilişkin olarak, geçerli teklif sahiplerinden davacı hariç 11 isteklinin teklif dosyaları kapsamında söz konusu belgeleri sunmadıklarından değerlendirme dışı bırakılmaları, davacının sunduğu belgeler bakımından ihaleyi gerçekleştiren idarece değerlendirme yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde karar alındığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. … İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …”; “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24. maddesinde, “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu. f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler. …”; “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27. maddesinde, “… İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri. …” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un aktarılan kurallarına göre ihalelere katılımda istenilen belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin idarelerce ihale ilanında ve idari şartnamede belirtilmesi gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartnamede belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.
İlgililerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği objektif olarak belirlenemeyeceği gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır.
Dava konusu ihalede uyuşmazlığa konu olan belgelerin ihale ilanında ve idari şartnamede yeterlik kriteri olarak isteklilerce teklif kapsamında sunulması istenilen belgeler arasında sayılmadığı, söz konusu belgeler için ihaleyi gerçekleştiren idarece zarf açma ve belge kontrol tutanağında ayrı bir sütun açılmadığı, bu belgelere Teknik Şartnamenin “7. Elektrik İşleri İmalat Tarifi”ne ilişkin kısmında yer verildiği, jeneratör ve paratonerin ihale konusu işin sözleşmesinin ifası aşamasında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kullanılacak parçalardan olduğu, ihale aşamasında bu parçalara ilişkin olarak Teknik Şartnamede istenilen belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı ve jeneratöre ilişkin düzenlemede, grubuna dâhil olan bazı parçaların sayıldığı ancak örneklemenin sonuna getirilen “vs” ibaresi nedeniyle jeneratör grubuna dâhil olan hangi parçalara ilişkin teknik doküman istendiği, “teknik doküman” ifadesinden hangi belgenin kastedildiğinin anlaşılamadığı, paratonere ilişkin düzenlemede ise çalışma sıcaklığına ilişkin testin ne tür bir belge ile belgelendirileceğinin belirtilmediği, “üretici firma” ifadesinin, belgelerin kime ait olması gerektiği hususunda tereddüte yol açtığı, öte yandan Teknik Şartname’nin diğer düzenlemelerine bakıldığında bahsedilen tüm standart ve belgelerin idarenin sözleşme aşamasında kontrolünü gerçekleştireceği belgeler olduğu, Teknik Şartname’deki söz konusu düzenlemeler bir bütün olarak ele alındığında, belgelerin istekliler tarafından, teklif aşamasında sunulacağına dair düzenlemelerin tereddüde yer vermeyecek açıklıkta olmadığı, nitekim söz konusu belgeleri geçerli teklif sahibi 12 istekliden sadece davacının teklifi kapsamında sunduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda söz konusu jeneratör ve paratonere ilişkin belgelerin ihaleye katılan isteklilerce teklifleri kapsamında sunulması gerekmediği, ilgili belgelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında sunulacağı şeklinde değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesiyle, dava konusu Kurul kararının iptaline dair Mahkeme kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.