Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2438 E. , 2020/3081 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2438
Karar No:2020/3081
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait … Rüzgâr Elektrik Santrali (RES) ile ilgili olarak tesis edilen 19/04/2018 tarih ve 7808 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının, “şirketin geçmişe dönük olarak, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin (DUY) 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca veriş yönündeki sayaç değerlerinin DUY kapsamındaki mali uzlaştırma hesaplarında dikkate alınmamasına, çekiş yönündeki sayaç değerlerinin ise usulsüz elektrik tüketimine ilişkin hükümlere tâbi tutulmasına” ilişkin (a) bendinin ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 31/05/2018 tarih ve 7871-1 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararda; davacı şirkete, … RES ile ilgili olarak verilen 27/10/2017 tarihli geçici kabul işleminin Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nün 21/03/2018 tarih ve 16302 sayılı işlemi ile geri alındığı, davacı şirket tarafından geri alma işlemine karşı dava açılmadığı, geri alma işlemine dayanak teşkil eden tespitler dikkate alındığında, davacı şirketin 2014 tarihli Teknik Etkileşim Analizi (TEA) olumlu yazısının ön yazısı ile 2017 tarihli TEA olumsuz yazısının ekinde yer alan türbin koordinatlarını birleştirdiği ve böylece 3’er MW kurulu güce sahip olacak türbin koordinatları için olumlu TEA yazısı varmış gibi görüntü oluşturduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla davacı şirket hakkında geçici kabulü bulunmadan sisteme enerji veren veya sistemden enerji çeken üretim tesislerine uygulanacak tedbirlerin uygulanması gerektiği kanaatine varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilgili kamu kurumlarının uhdesinde bulunan TEA yazılarının içeriğine yönelik kendilerinin yanıltıcı bilgi verdiği iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kapasite artış talebi ve yeni TEA başvurusunda 4 adet türbinin işletmede olduğunun bildirilmesinin ilgili kamu kurumlarını yanıltma niyeti taşımadıklarının göstergesi olduğu, yanlış bir değerlendirme olsa dâhi, bu değerlendirmenin ilgili kamu kurumları tarafından yapıldığı, kaldı ki söz konusu yanlış değerlendirmenin süreç içerisindeki tüm kurum ve kuruluşlarca aynı şekilde algılanarak sadece T1 ve T3 numaralı türbinler yönünden Genelkurmay Başkanlığı görüşünün olumsuz yorumlandığı, davalı idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle sürecin hatalı yönetildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete, Muğla ili, Bodrum ilçesinde kurmayı planladığı 11,2 MWm/11,2 MWe gücündeki … RES projesi için … tarih ve … sayılı üretim lisansı verilmiştir.
Davacı şirkete verilen söz konusu üretim lisansı kapsamında kurulumu planlanan üretim tesisleri açısından yaptığı ilk kapasite artırımına ilişkin TEA başvurusu hakkında, “T1-T13 numaralı türbinlere izin verilmesinin uygun bulunmadığı” hususunun Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü’nün (YEGM) 11/01/2017 tarihli yazısıyla davacı ve ilgili idarelere bildirilmesi üzerine, davacının lisansına dercedilen 13 adet türbinin 9’unun çıkarılarak; 4 adet türbin, toplam kurulu gücünün 12 MWm/11,2 MWe olarak değiştirilmesi yönündeki 17/07/2017 tarihli talebi üzerine, davalı idarenin 18/07/2017 tarih ve 34256 sayılı yazısı ile YEGM’den görüş talep edildiği, YEGM’in 06/09/2017 tarih ve 23887 sayılı yazısında, “söz konusu mekanik kapasite artışı talebi üretim tesisine ait santral sahası ve ilgi yazınız ekinde gönderilen ünite bilgileri dikkate alınarak değerlendirilmiş olup komşu sahadaki türbinlerin etkilenmedikleri, lisansa dercedilen üretim tesisi sahasının dışına çıkılmadığı tespit edilmiş ve talebin Rüzgâr Kaynağına Lisans Başvurularının Teknik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik esaslarına uygun olduğu” şeklinde görüş belirtildiği, bunun üzerine lisans tadil talebinin Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın 11/10/2017 tarihli Olur’uyla uygun bulunduğu, tadil talebi uygun bulunurken davacıya verilen süre içerisinde Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) sürecinin tamamlanmasının yükümlendirildiği, davacının 19/10/2017 tarihli yazısıyla “ÇED Gerekli Değildir” kararını sunması üzerine lisans tadilinin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Lisans tadiline ilişkin Kurul kararında ve 16/03/2018 tarih ve 18266 sayılı davalı idare işleminde, mekanik kapasite artışına konu üniteler hakkında TEA alındığına dair YEGM’in 11/01/2017 tarihli yazısındaki ifadelerin 13 adet türbin koordinatından yalnızca T1 ve T3 numaralı koordinatların uygun bulunmadığı, diğerlerinin uygun bulunduğu şeklinde değerlendirilerek karar verildiğinin ifade edildiği; öte yandan, davacının 23/10/2017 tarihli başvurusu üzerine de YEGM’in 23/10/2017 tarih ve 28753 sayılı yazısı ile “türbinlerin koordinat bilgileri değişmediği için bundan sonraki işlemlerde tadil öncesi T3 olarak tanımlanan türbinin T1 olarak, tadil öncesi T4 olarak tanımlanan türbinin T2 olarak, tadil öncesi T7 olarak tanımlanan türbinin T3 olarak ve tadil öncesi T9 olarak tanımlanan türbinin T4 olarak kullanılmasında bir sakınca bulunmadığı”nın ifade edildiği görülmektedir.
24/10/2017 tarihinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca kati proje onayı verildiği ve bu hususun Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nün 26/10/2017 tarih ve 30837 sayılı yazısı ile davacıya bildirildiği, 27/10/2017 tarihinde ise tesisin geçici kabulünün yapılarak işletmeye alındığı ve elektrik üretimi faaliyetine başlanıldığı anlaşılmaktadır.
Üretim faaliyetine başlanması sonrasında, 30/10/2017 tarihinde davacı tarafından işletmeye alınan 4 türbine ilaveten yeni bir lisans tadili başvurusu yapıldığı, buna ilişkin de 21/11/2017 ve 23/11/2017 tarihlerinde TEA Raporu için müracaat gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Üretim tesisi işletmede iken, 16/03/2018 tarih ve 15326 sayılı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile Genel Müdürlük, YEGM ve Genelkurmay Başkanlığı arasında yapılan şifahi görüşmeler neticesinde, Genelkurmay Başkanlığı’nın davacı şirkete ait tesisin olumsuz TEA görüşüne rağmen işletmede olduğunun ve Başkanlıkları tarafından işletilen radar sistemlerini menfi yönde etkilediğinin YEGM’ye bildirildiği, belirtilen çerçevede davacı şirket tarafından sunulmuş olan TEA Raporunun incelenerek söz konusu yazıda belirtilen durumların aksine bir durum olması hâlinde Bakanlıklarına bildirilmesinin davalı idareden talep edildiği, Enerji Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın 19/03/2018 tarihli yazısıyla lisans tadil işleminin geri alındığının ve YEGM’in 15/03/2018 tarihli yazısı ile de söz konusu tesise ilişkin TEA olumlu yazısının olmadığını bildiren yazısına istinaden Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nün 21/03/2018 tarih ve 16302 sayılı işlemiyle davacı şirketin proje onay ve geçici kabul için sunduğu TEA yazısında, 2014 tarihli TEA olumlu yazısının ön yazısı ile 2017 tarihli TEA olumsuz yazısının ekinde yer alan türbin koordinatlarını birleştirdiği, böylece 3’er MWm kurulu güce sahip olacak türbin koordinatları için olumlu TEA yazısı varmış gibi görüntü oluşturduğundan bahisle geçici kabul işleminin geri alındığı, öte yandan davalı idare tarafından 11/01/2017 tarihli YEGM yazısındaki koordinatları uygun bulunmayan türbinlerin yalnızca T1 ve T13 değil tüm türbinler olduğunun şifahi olarak öğrenildiği gerekçesiyle 15/03/2018 tarih ve 13270 sayılı Daire Başkanlığı Olur’u ile lisans tadil işleminin geri alındığı ve 180 gün içerisinde Teknik Etkileşim İzninin ibraz edilmesi konusunda davacının yükümlendirilmesi hususunun 16/03/2018 tarih ve 18266 sayılı işlemle davacıya bildirildiği görülmektedir.
Söz konusu işlemler sonrasında, davacı şirket hakkında geçici kabulü bulunmadan sisteme enerji veren veya sistemden enerji çeken üretim tesislerine uygulanacak hükümleri kapsayan DUY’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca veriş yönündeki sayaç değerlerinin DUY kapsamındaki mali uzlaştırma hesaplarında dikkate alınmamasına, çekiş yönündeki sayaç değerlerinin ise usulsüz elektrik tüketimine ilişkin hükümlere tâbi tutulmasına ilişkin 7808 sayılı Kurul kararının tesis edildiği, söz konusu karara karşı yapılan itirazın da 7871-1 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bu işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun kapsamında verilecek lisansların tâbi olacağı ve lisans sahiplerinin uymakla yükümlü olduğu esaslar şunlardır: (…) e) Tüzel kişiler lisans almanın yanı sıra faaliyet alanlarına göre mevzuatın gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 24. maddesinin onbirinci fıkrasında, rüzgâr enerjisine dayalı üretim lisanslarında komşu sahalardaki türbin koordinatlarının etkilenmediği yönünde Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nden alınacak uygunluk belgesi ve Teknik Etkileşim İznine binaen yapılan üretim tesisi sahası içerisindeki türbin koordinatlarına ait bilgilerin değiştirilmesine yönelik lisans tadili taleplerinin ilgili ana hizmet birimi tarafından sonuçlandırılacağı kurala bağlanmıştır.
Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, “Sisteme bağlantısı gerçekleştirilerek tesis geçici kabulü yapılmış ancak Bakanlık tarafından geçici kabulü yapılmamış bir üretim tesisinin, iletim veya dağıtım sisteminden çektiği elektrik enerjisini, sınırları içinde bulunduğu dağıtım bölgesinde faaliyet gösteren görevli tedarik şirketinden ya da ilgili üretim tesisine ait uzlaştırmaya esas veriş-çekiş biriminin Piyasa İşletmecisine kaydettirilmesi suretiyle tedarik etmesi esastır. Aksi durumda, bu üretim tesisinin iletim veya dağıtım sisteminden çektiği elektrik enerjisi miktarı, usulsüz elektrik enerjisi tüketimine ilişkin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilir. Söz konusu üretim tesisinin iletim veya dağıtım sistemine verdiği elektrik enerjisi uzlaştırma hesaplamalarında dikkate alınmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, idarenin onayı üzerine yapılan geçici kabul sonrasında 30/10/2017 tarihinden itibaren elektrik üretimi faaliyetinde bulunarak yaklaşık 5 ay süre ile bu elektriği piyasaya sattığı ve bu faaliyetinden dolayı kazanımlar elde ettiği görülmektedir.
Hukuka aykırı olduğu tespit edilen geçici kabul işleminin geri alınması sonrasında, söz konusu geçici kabul işlemine dayalı olarak, geri alma işlemine kadar geçen sürede davacı tarafından elde edilen kazanımların hukuken korunup korunamayacağı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
Hukuka aykırı olarak nitelendirilen bir işlem dolayısıyla, bu işlemin hukuka aykırılığının tespitine kadar geçen sürede elde edilen kazanımların geri alınıp alınamayacağı meselesi uyuşmazlığın özünü oluşturmaktadır.
İdarî işlemin geri alınması, bir işlem ve kararı, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçersiz ve hükümsüz sayma iradesidir. Kaldırma ise, bu husustaki iradenin açıklandığı tarihten itibaren işlem ve kararın gelecekte yürürlüğüne ve uygulanabilirliğine son vermektir. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1982, s. 421).
Hangi işlemlerin idare tarafından geri alınabileceği sorusuna cevap verilmesinde birbiriyle çatışan olumlu iki değer rol oynar. Birincisi “hukuka uygunluk” değeridir. Bir hukuk düzeninde hukuka aykırı olan işlemler ortadan kaldırılarak hukuka uygunluk sağlanmalıdır. O hâlde hukuka aykırı idarî işlemlerin idare tarafından her zaman geri alınması gerektiği söylenebilir. Ancak bu konuda korunması gereken ikinci bir değer daha vardır: “Hukuk güvenliği”. Bu değer açısından bakıldığında ise, idarî işlemlerin hukuka aykırı olsalar bile geri alınmaması gerektiği söylenebilir. Zira bir idarî işlemin idare tarafından geri alınması durumunda, bu işlem geçmişe etkili bir şekilde ortadan kalkacağından, bu işlemin kişilere sağladığı haklar ortadan kalkacak, bu ise hukuk güvenliğini sarsacaktır. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Ekin Yayınevi, C. 1, 2019, s. 1232).
Hukukî güvenlik ilkesinin bir unsuru olan idarî tasarrufların makable şamil olmaması (geçmişe etkili olmaması) ilkesi, müesses vaziyetlerle müktesep hakları korumak ve hukukî münasebetlerde istikrar sağlamak ihtiyaç ve zaruretinden doğmuş sosyal bir hayat kaidesidir. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1964, s. 403).
İdarî işlemin geriye yürümemesi prensibi, genel hatları ile yapıldıkları zaman yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun olarak yapılmış işlemleri ve yaratılmış hukukî durumları daha sonra yapılacak işlemlerle tartışmalı yaparak hukuktan beklenen güvenlikle bağdaşmaması ve zaman itibarıyla yetki prensibini çiğnemek fikirlerine dayanmaktadır. (aktaran TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1970, s. 58).
Bu noktada, (…) idarî işlem ve kararların gerek geri alınması gerek kaldırılması konusunda, en başta göz önünde tutulan esas bunların doğurduğu birel ve özgül sonuçların değişmezliğidir. Hukukun genel ilkelerinden olan bu kural, hukukî güven ve kararlılık gereğine dayanmakta, işlem ve kararların bireyler lehine meydana getirdiği durumlara riayeti zorunlu kılmaktadır. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, s. 421-422).
Hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğurabileceğini söylemek kolay olmamakla beraber ilgili lehine yarattığı hukukî durumların ilelebet tartışma konusu yapılması da mümkün değildir. Dolayısıyla belirli sürenin geçmesi sonucu bu hukukî durumların korunmasında meşru yararları olan ilgililerin korunması, yani bu hukukî durumların dokunulmazlığını kabul etmek gerekir. İşte bu durumda kişisel işlemlerin sonuçlarının dokunulmazlığı belirgin bir şekilde ortaya çıkmaktadır. (TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, s. 60).
Kazanılmış hak kavramı yerine “hak yaratıcı işlemler” kavramını kullanan Gözler’e göre, hak yaratıcı işlem ifadesinde geçen hak kelimesi subjektif hak demek değildir. İdarî işlemlerin bir kısmı (şart işlemler) zaten doğrudan doğruya subjektif hak yaratmazlar; hukukî durumlar yaratırlar; subjektif haklar bu durum içinde bulunmaktan dolayı daha sonra doğabilir. O nedenle bu hak yaratıcı işlemler aslında hak değil, bir avantaj yaratırlar. (aktaran GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, s. 1246). (…) Kazanılmış hak yalnızca subjektif bir işlemden doğmaz, fakat genel bir durumun kişiye tanınmasından (şart-işlem) da doğabilir. (aktaran TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, s. 68).
(…) Kazanılmış hakların genel olarak kamu düzeninin sınırları içerisinde saygıya değer oldukları, dolayısıyla kazanılmış hakkın hukuka uygun durumun varlığına bağlı olduğu, hukuka uygun olmayan işlemlerin hak kaynağı olamayacakları, hukuka aykırı işlemlerin kazanılmış hak doğurabileceklerini kabul etmenin hukuken mümkün olmadığı gibi modern devlet idaresinin temeli olan hukuka bağlılık prensibine aykırı düşeceği savunulmuştur. (…) Bununla beraber hukuka aykırı işlemlerin de müesses vaziyet doğurabilecekleri kabul edilmektedir. (aktaran TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, s. 71).
İdarenin ruhsatname gibi şart tasarrufları da ilgilileri lehine müşahhas değilse, ferdî hukukî durumlar ihdas eder ve idarî tasarrufların geri alınması hakkındaki esaslara göre ancak hukuka aykırı olduğu takdirde, dava açma süresi içinde aynı şekil ve usûl dairesinde yetkili makam tarafından hükümsüz telakki veya ıslah edilebilir. Şu hâlde idare, hukuka uygun olan ve müktesep hak teşkil eden tasarrufları ile hukuka mugayir da olsa müesses vaziyet doğuran ve dava müddeti geçmiş bulunan muameleleri batıl sayamaz ve düzeltemez. Çünkü, idare kural olarak geçmişe etkili karar veremez ve hukukun genel ilkesi olan istikrar prensibini bozamaz. İdarenin evvelce yaptığı subjektif veya şart tasarrufları istediği vakit ve herhangi bir sebep ve mülahaza ile iptal ve tadil etmeye yetkili olduğunu kabul etmek ferdi durumlarda ve hukukî muamelelerde istikrarı hiçe saymak demektir. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Meseleleri, s. 371-372).
İdare, hukuka uygun olan ve müktesep hak teşkil eden ferdî tasarrufları ile hukuka aykırı da olsa müesses vaziyet doğuran ve dava müddeti geçmiş bulunan muamelelerini geri alamaz, yani makable şamil olarak iptal veya kısmen tadil, tağyir, tashih ve ıslah edemez. (DURAN Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, s. 368).
Gerçekten hukuka aykırı bir işleme karşı iptal davası için gerekli sürenin geçirilmesinin söz konusu işleme yapay bir sıhhat kazandırdığı doğrudur. Bu süre boyunca işlemin kazandırıcı sonuçlarını henüz tamamlamadığı kabul edilmektedir. Hemen belirtelim ki, belirli bir zaman süresinin geçmesinin hukuka aykırılıkları ortadan kaldırdığı söylenemez. Ancak lehlerine belirli hukukî durumlar yaratılmış olan kişilerin bunların korunmasında olan meşru yararlarının sınırsız bir şekilde tartışma konusu yapılması da hukukun başlıca amacı olan ilişkilerde güven ve istikrar esasları ile bağdaşmaz. Dolayısıyla idarî işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı prensibi hukuka aykırı da olsalar aleyhlerine yargısal başvurma süresi geçirilmiş olan işlemlerin ilgililer aleyhine yarattıkları durumların korunmasını gerektirir. (TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, s. 73).
İdarenin hukuka aykırı işlemlerinin ilgilileri lehine subjektif birtakım hak veya kazanımlar sağladığı her durumda bu işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra (veya dava açılmış ise davanın karara bağlanmasına kadar geçecek süreden sonra) geri alınamazlığının mutlak bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı hususunda ise yukarıda yer alan açıklamalara paralel olarak öğretide, bu işlemlerin “hak yaratıcı nitelikte” olup olmamalarına göre bir ayrıma gidildiği, (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, s. 1237 vd., TAN Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, s. 74 vd.) bu anlamda genel olarak yok hükmünde olan işlemler, hileyle yapılmış işlemler, açık hataya dayalı tesis edilen işlemler ile gerçek anlamda bir hak doğurmaya elverişli olmayan negatif işlemler, geçici işlemler, tespit edici işlemler gibi işlemlerin idarece her zaman geri alınabileceği, hak doğurucu nitelikteki hukuka aykırı işlemlerin ise dava açma süresi içerisinde veyahut söz konusu işleme dava açılmış ise karar verilene kadar geri alınabileceği kabul edilmektedir.
Mesele, müteaddit defalar hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen terfi işlemleri ve terfi veya intibak işlemlerine dayalı olarak elde edilen özlük haklarının geri alınıp alınamayacağı noktasında Danıştay’da içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturmuştur.
Danıştay’ın 1952 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, “Kanunsuz bir terfii işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikar olmakla beraber bu terfiin de subjektif bazı tesir ve neticeler hasıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hâl idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulunan istikrar ile telif edilemez. Bu sebeple kanunsuz bir terfii işleminden sonra aynı memur hakkında kanuna uygun müteaddit terfiiler cereyan ettiği takdirde idare tarafından kanunsuz terfiin artık geri alınmasının tecviz edilemeyeceği neticesine varılmıştır.” gerekçesiyle hukuka aykırı olarak tesis edilen terfi işleminin ilgilisi lehine bir kazanılmış hak doğurmadığı, ancak söz konusu hukuksuz terfi işleminden sonra müteaddit defa terfi işlemleri tesis edildiğinden bahisle istikrar ilkesi gereği terfi işleminin geri alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (26/09/1952 tarih ve E:1952/15, K:1952/244 sayılı İçtihadı Birleştirilme Kararı).
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 1973 tarihli kararında ise, konu hatalı terfi veya intibak işlemine dayalı olarak ödenen meblağın istirdadı ile sınırlı olarak değerlendirilmiştir.
“Geri alma ve sonuçları konusunu en çok inceleyen Fransız Danıştay’ında 1922 tarihine kadar hiçbir süre düşünülmeksizin sakat tasarrufların her zaman geri alınabileceği karara bağlanmış iken, bu tarihte verilen “Dame Cachet” kararıyla süre üzerinde durulmuş ve geri alınacak kararın hak doğuran sakat bir karar olması nedeniyle ancak dava açma süresi içinde ve dava açılmışsa karar verilinceye kadar geri alınabileceği kabul edilmiş ve bu görüş bazı istisnalar dışında bugüne kadar devam edegelmiştir. Gerek Türk gerek yabancı doktrinde gerekse yargı kararlarında geri alma işleminin, idarî işlemlerin geriye yürümezliği prensibine istisna getirdiği, bu prensibin kazanılmış haklarla müesses durumları korumak ve hukukî münasebetlerde istikrar sağlamak ihtiyaç ve zaruretinden doğduğu, ancak hukuka uygunluğu yerine getirmenin de bir hukuk kuralı olduğuna göre sakat tasarrufların geri alınarak hukuka uygunluğu sağlamanın da bir zorunluluk olduğundan bahsedilmiş, aynı zamanda toplumda istikrar ve güvenlik sağlamanın da hukukun amacı olduğu açıklanmıştır. Bütün bu prensipler göz önüne alınarak istikrar prensibinin ağırlık kazanması sonucu dava açma süresi ve zaman aşımı müessesesi ortaya çıkmış bulunmaktadır. İptal davası açmak için şahıslara belirli bir süre verilip bu sürenin geçmesi hâlinde idarî tasarruf sakat olsa dâhi yapay bir sıhhat kazanır duruma girdiğine göre yine sakat bir idarî tasarrufun geri alınması için iptal davası açma süresine denk bir sürenin tanınması fikri Fransa’da gerek doktrinde gerek Fransız Danıştay’ında genellikle kabul edilmiştir.
(…) İstikrar, kanunilik ve kamu yararı kuralları yanında iyi niyet kuralı üzerinde de önemle durulmuştur. İdarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı terfi veya intibak işlemine idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veyahut geri alınan idarî tasarruf yok denilebilecek bir illetle malülse yahut bir terfi veya intibakta idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkân yoktur. Binenaleyh bu kararlara dayanılarak yapılan kanunsuz ödemeler için süre düşünülemez ve her zaman istirdat olunabilir. Ancak bunun dışında kalan hatalı ödemeler için memurun iyi niyeti istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundan yukarıda yazılan istisnalar dışında kalan hatalı ödemeler dava açma süresi içinde istirdat edilebilir.” (Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı).
Söz konusu içtihadı birleştirme kararı ile idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine karar verilmiştir.
1987 tarihinde konu hile veya idareyi yanıltarak bir Yükseköğretim Kurumuna kaydını yaptıran ve ara sınıflarda bulunan öğrencilerin; bu durumun idarece farkına varılması üzerine kayıt işleminin geri alınıp alınamayacağı hususundaki farklı kararlar arasındaki aykırılığın giderilmesi maksadıyla İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun önüne gelmiş, Kurul, “Her ne kadar yanlış idarî işlemden dolayı kişi yararına hak veya korunması gereken yerleşmiş (müesses) bir durum doğmuş ise idarî işlemlerin ancak iptal davası süresi içinde geri alınabileceği; bu sürenin geçmiş olması hâlinde idare için de işlemin kesinleşmiş olacağı yabancı ve yerli doktrin ve içtihatlarda kabul edilmekte ise de, bu kural iyi niyetli kişiler için geçerli olup yokluk ve mutlak butlan hâlleri ile kişinin gerçek dışı beyan ve hilesinin yanlış işlem tesisine neden olduğu hâllerde idare yanlış işlemini böyle bir süre şartına bağlı kalmaksızın geriye doğru yürür şekilde geri alabilir.” şeklindeki değerlendirmesiyle sakat işlemlerin öğrenim süresince geri alınabileceğine karar vermiştir. (Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 06/07/1987 tarih ve E:1987-1, 2, 4, K:1987/2 sayılı kararı).
Mesele, lisans eğitimi mühendislik olmamasına rağmen yüksek lisans eğitimine dayalı olarak kendisine 1983 yılında yüksek mühendislik unvan ve ruhsatnamesi verilen ilgilinin söz konusu unvanının geçersiz sayılması ve uzman kadrosuna atanmasına ilişkin işlemlere ilişkin bir uyuşmazlıkta Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelmiş, Kurul tarafından davacının unvanının geçersiz sayılmasına ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu belirlendikten sonra atama işlemine ilişkin olarak hukuka aykırı bir işlemin aradan belirli bir zaman geçtiği takdirde ilgililer lehine kazanılmış hak doğurup doğurmayacağı hususu değerlendirilmiştir.
İdari Dava Daireleri Kurulu söz konusu kararında, “(…) kural olarak, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlâllerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Genel kural böyle olmakla birlikte, hukuka aykırı bir işlemin uygulanması suretiyle elde edilen bazı kazanımların bir yandan zaman içinde bu yolla idarede sağlanmış olan istikrarın ve kamu düzeninin bozulmaması amacı ile, öte yandan, belli bir süre kesintisiz uygulanmak suretiyle ilgili kişinin statüsünün ayrılmaz bir parçası hâline dönüşmüş olduğu göz önüne alınarak yargı kararlarıyla korunduğu bir gerçektir. Nitekim, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 26/09/1952 tarih ve 1952/44 sayılı kararıyla “kanunsuz bir yükselme işleminden sonra, aynı memur hakkında kanuna uygun çeşitli yükselmeler yapıldığı takdirde, idare tarafından kanunsuz yükselmenin artık geri alınmasının uygun görülemeyeceği” ve 22/12/1973 tarih ve 1973/14 sayılı kararıyla “idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, ancak belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün (dava açma süresi) içinde kabil olduğu ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine” karar verilerek sakat işlemin, bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu subjektif etki ve sonuçlarının korunması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu kararları ile sağlanan korunmanın da kamu yararı ve kamu düzeni ile sınırlı olduğunu, idarede istikrar ilkesi esas alınarak sağlanan bu korumanın, kamu düzenini ve bunun sonucu olarak kamu yararını ihlâl eden, bozan bir sonuca ulaştığında artık sürdürülmesinin olanaklı olmadığını; korumanın, hukuka aykırı işlemin düzeltildiği tarihe kadar ilgili kişi için doğurduğu kişisel kazanımlarla sınırlı kalacağını kabul etmek gerekmektedir. Daha açık bir anlatımla, hukuka aykırı idarî işlemle elde edilen statü ve bu statüye dayanılarak yapılan işlem ve eylemler kamuya yönelik etki ve sonuçlar doğuruyorsa bu statü korunmayacak, ancak idarece hatalı işlem düzeltilinceye kadar ilgili kişinin bu statü nedeniyle elde ettiği kişisel kazanımlara da dokunulmayacaktır. Temyize konu kararda, idarî istikrar ilkesinden hareketle aradan uzun bir zaman geçtikten sonra “bilgisayar yüksek mühendisliği unvan ve ruhsatnamesinin” ilgili lehine hak sağladığı sonucuna varılmış olmasında hukukî isabet yok ise de, ancak işlemin düzeltildiği tarihe kadar davacı lehine oluşan kazanımların geri alınamayacağı açıktır.” gerekçesiyle atama işleminin hukuka uygun olduğu, ancak bu atama işlemine dayalı olarak elde edilen kazanımlara ise dokunulamayacağı, başka bir anlatımla, bu işlemlere ilişkin iradenin geri alma şeklinde değil kaldırma şeklinde ortaya çıkması gerektiğini belirtmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 13/11/1998 tarih ve E:1996/509, K:1998/562 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, S. 100, s. 67-73).
Fransız İdare Hukuku sisteminde ise Danıştay’ın 1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında da atıf yapılan Fransız Danıştayı’nın “Dame Cachet” kararından sonra, 26/10/2001 tarihli “Ternon” kararı ile hak doğurucu nitelikteki hukuka aykırı bireysel ve sarih idarî işlemlerin, aksine yasal veya ikincil bir düzenleme bulunmadıkça veya ilgilisinin talebi olmadıkça işlem tarihinden itibaren 4 ay içerisinde geri alınabileceğine hükmedilerek, geri alma ile dava açma süresi arasındaki paralelliğin ortadan kaldırıldığı görülmektedir. (Conseil d’Etat, Asambleé, No:197018, Erişim: https://www.conseil-etat.fr/, Ariane Web Arama Motoru). Bu içtihadın ise Kamu ve İdare Arasındaki İlişkiler Kanunu’nun II. kitabının IV. başlığının II. bölümünde, 2016 yılında yürürlüğe girecek şekilde yapılan değişiklikle; öncelikle L240-1 numaralı madde ile geri alma ve kaldırma işlemleri tanımlanarak, L241-2’de dolandırıcılık/hileye dayalı tesis edilen işlemlerin her zaman geri alınabileceği, madde L242-1 ile ise idarenin, hak doğuran hukuka aykırı bir bireysel işlemi ancak üçüncü bir kişinin talebi üzerine veya bu kararın alınmasından itibaren dört ay içinde kendi iradesi ile geri alabileceği şeklinde bir düzenleme yapılmak suretiyle kural hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Kanun’un devam eden maddelerinde de hak doğurucu olan ve olmayan ayrımı kıstasından hareketle geri alma ve kaldırmanın usûl ve şartları düzenlenmiştir. (Code des relations entre le public et l’administration, Erişim: https://www.legifrance.gouv.fr/).
Hatalı idarî işlemlerin geri alınmasına ilişkin Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararlarının devlet memurlarının intibak ve terfi işlemlerine özgü olarak alındığı görülmekle birlikte, esasında söz konusu kararlarda belirtilen ilkelerin genel ilkeler olduğu, hukuka aykırı idarî işlemlere dayalı olarak elde edilen kazanımların geri alınıp alınamayacağına ilişkin bu ilke ve yaklaşımların her somut olayın özelliği de dikkate alınmak suretiyle tatbik sahası bulabileceği açıktır.
Nitekim dava konusu işlemin gerekçesinde de aynı noktadan hareketle ilgilinin idareyi yanıltması sonucunda işlemin süre sınırı olmaksızın her zaman geri alınabileceği yönünde değerlendirme yapılarak, davacının sunduğu proje onayı ve diğer belgelerde idareyi yanıltıcı unsurlar bulunduğu belirtilmek suretiyle geçici kabul işleminin geri alınması sonrasında bunun bir sonucu olarak geçmişe etkili bir şekilde davacının aradaki dönemde elde ettiği kazanımlarını ortadan kaldıracak şekilde işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Geçici kabul ve lisans tadil işlemlerine dayalı olarak elektrik enerjisi üreten ve bunu piyasaya sunan davacının söz konusu işlemlerin geri alındığı tarihe kadar geçen sürede fiilen elektrik enerjisi üretimi gerçekleştirerek bunu piyasaya sattığı, bu anlamda lehine bir takım kazanımların doğduğu, elektrik enerjisi satışı yanında YEK Destekleme Mekanizması (YEKDEM) gereği birtakım teşviklerden yararlandığı, bu anlamda söz konusu işlemlerin davacı açısından hak doğurucu nitelikte olduğu görülmektedir.
Öte yandan, bir idarî işlemdeki hukuka aykırılığın idare tarafından farkına varıldığı tarihten sonra söz konusu işlemin hukuk aleminde varlığını sürdürmesi özellikle şart işlemler bakımından hukuka uygunluk ilkesini sağlamakla görevli idare açısından kabul edilebilir nitelikte değildir.
Ancak, bu işleme dayalı olarak belirli bir süre ile kazanımlar elde eden, fiilen piyasada faaliyet göstermek suretiyle, hukuka aykırılığı belirlenen işlemden bağımsız olarak bu işlemin verdiği yetkiye dayanarak ve piyasa kuralları içerisinde iş ve işlemler yürüten davacının bu faaliyeti neticesinde elde ettiği kazanımların geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde işlem tesis edilip edilemeyeceği meselesinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kazanımların geri alınması sonucunu doğuran dava konusu işlemin dayanağı olan ve idarece geri alınan geçici kabul işleminin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir sakatlıkla mâlul olmadığı açıktır.
Bu nedenle, uyuşmazlığın, geri alınan geçici kabul işleminin ilgilisinin hilesi veya gerçek dışı beyanı ve/veya idareyi aldatması sonucu tesis edilip edilmediği noktasına hasredilmesi gerekmektedir.
Bu yönden yapılacak değerlendirmede, üretim tesislerine ilişkin lisans tadili işlemi ve geçici kabul işleminin YEGM’in yazısına dayalı olarak tadile konu türbin koordinatları açısından TEA başvurusunun olumlu olduğundan hareketle ve resmî yazıya dayalı olarak gerçekleştirildiği, bu süreçte davacının idareye yanlış veya yanıltıcı bir beyanının söz konusu olmadığı, davalı idarenin lisans tadil yazısında ve dosya içerisinde bulunan diğer yazı ve belgelerden YEGM yazısının yanlış değerlendirilmesi sonucunda iş ve işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, lisans tadili ve geçici kabulün yapıldığı zincir işlemler sürecinde davacının idarenin bilgisi ve onayı dâhilinde süreci sürdürmek suretiyle, her aşamada idarenin görüşünü alarak, idarenin katılımıyla iş ve işlemlerin yürütülmesini sağladığı, 06/10/2017 tarihinde yapılan toplantıda 4 adet türbinin inşa sürecinin tamamlandığının davacı tarafından ifade edildiği, geçici kabul işlemlerinin sahada yapılan incelemeler neticesinde ilgili idare yetkilileri tarafından gerçekleştirildiği, davacının iyiniyetli olmadığı, idarelerden bilgi sakladığı veya yanlış yönlendirdiği yolunda herhangi bir delil bulunmadığı, nitekim davacının geçici kabul işlemiyle tesisin işletmeye alınması sonrasında yeniden yaptığı kapasite artırım başvurularında da söz konusu 4 türbinin işletilmekte olduğunu belirttiği, böylece tüm sürecin idarenin bilgisi dâhilinde gerçekleştiği görülmektedir.
Aksine davalı idarenin YEGM’in yazısını yanlış yorumlamak suretiyle söz konusu işlemleri tesis ettiği yukarıda ifade edilen yazılarında açıkça belirtildiğinden, davacının hilesi veya idareyi yanıltıcı nitelikteki yanlış beyanları sonucu işlem tesis edilmediği anlaşılmaktadır.
Bu noktada, idarenin açık hatası ile işlem tesis edilmiş olması ihtimali söz konusu olabilir ise de açık hatanın varlığının yoruma ihtiyaç olmayacak kadar açık bir mevzuat hükmüne aykırılık ve/veya herhangi bir ek inceleme ve araştırma yapılmaksızın hukuka aykırı olduğu belirlenen işlemler ya da ilgilisinin dâhi fark edebileceği nitelikte açık hukuka aykırılıklar durumunda kabul edilebileceği, somut olay safahatı göz önüne alındığında idarenin ve davacının ortaya çıkan durumu geçici kabul tarihinden yaklaşık 5 ay sonra fark edebildiği, davacının da bu durumun daha öncesinden farkına vardığı ve idareye bu konuda bir bilgi vermediği yönünde bir delil de bulunmadığından, işlemin açık hataya dayalı olarak tesis edildiği kabul edilemez.
Öte yandan, dava konusu işlemlerin Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edildiği, söz konusu mevzuat hükmünün gereğinin yerine getirildiği ileri sürülmüş ise de anılan kuralın, hiçbir şekilde geçici kabul işleminin yapılmadığı veya geçici kabulün yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir sakatlıkla mâlul olduğu durumlarda uygulama alanı bulabileceği, somut olay bakımından uygulama alanı bulabilecek şekilde yorumlanamayacağı açıktır.
Bütün bu hususlarla birlikte, dava konusu işlemler davacının belirli bir miktar paradan yoksun kalması ve/veya belirli bir miktar paranın da davacıdan tahsil edilmesi sonucunu doğuracağından, konunun Anayasa’nın 35. maddesinde ifadesini bulan mülkiyet hakkı çerçevesinde de ele alınması gerekmektedir.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır. (AYM, E:2015/39, K:2015/62, 01/07/2015).
Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve üzerinde tasarruf etme, onun semerelerinden yararlanma olanağı veren bir haktır. (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 02/02/2017). Ayrıca meşru beklenti teşkil eden mülk edinme beklentilerini zedeleyici kamu işlem ve eylemleri de mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. (Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras, B. No: 2014/11994, 09/03/2017).
Anayasa’nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kontrolü, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakma şeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımının kontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte, ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçimi toplum yararı gözetilerek belirlenmekte veya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale ise genel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir. (Recep Tarhan ve Afife Tarhan).
Mülkiyet hakkı mutlak olmayıp bu hakkın sınırlandırılması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir. (Recep Tarhan ve Afife Tarhan).
Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlâl edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir. (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014).
Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında mâkul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. (AYM, E:2011/111, K:2012/56, 11/04/2012; E:2012/102, K:2012/207, 27/12/2012; E:2012/149, K:2013/63, 22/05/2013; E:2014/176, K:2015/53, 27/05/2015; E:2015/43, K:2016/37, 05/05/2016; E:2016/13, K:2016/127, 22/06/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri).
Hukuka aykırı ödemelerin tahsiline ilişkin uyuşmazlıklarda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilebilmesi için başvurucuya kanuna aykırı olarak ödeme yapılması biçiminde ortaya çıkan sonuca tarafların katkı derecelerine de bakılması gerekmektedir. Bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmal gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı da göz önünde tutulmalıdır. (Uğur Ziyaretli, B. No: 2014/5724, 15/02/2017).
Öte yandan idarenin iyi yönetişim ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. İyi yönetişim ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir. (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 03/04/2014).
İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının tespitinde idarenin hatalı işlemi karşısındaki tutumunun yanında işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalı işlem nedeniyle ödenen paranın tahsil edilmesindeki yöntem, alacağa kanuni faiz uygulanması gibi yaptırımların öngörülüp öngörülmediği önem arz etmektedir. (Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 09/03/2016).
Anayasa Mahkemesi’nce belirlenen bu ilkeler çerçevesinde, somut olayda, dava konusu işlemlerin Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine dayandırıldığı, ancak yukarıda belirtildiği üzere anılan hükmün somut olay bakımından uygulama alanı bulabilecek şekilde yorumlanmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının geçici kabulü yapılmadığı varsayılan tesislerden sisteme enerji vermek suretiyle kazanç elde etmesinin hukuka aykırı olduğundan işlemin meşru bir amacının olduğu ileri sürülebilirse de somut olayın özellikleri dikkate alındığında, idarenin de katılımı ve bilgisi dâhilinde yapılan geçici kabule dayalı olarak, geri alma tarihine kadar elektrik alım satım faaliyetinde bulunmak suretiyle elde edilen kazanımların bu süreçte davacının açık bir kusuru tespit edilmeksizin geri alınması sonucunu doğuracak işlemlerin, kazanımların tutarı da göz önüne alındığında davacının mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale oluşturacağı ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Sonuç olarak, hukuka uygun davranmakla yükümlü olan davalı idareden, hukuka aykırı olarak tesis edildiği tespit edilen geçici kabul işlemine dayalı olarak işletmeye alınan üretim tesisinin faaliyetine mevcut hâliyle devamının kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte olması da göz önüne alındığında, söz konusu geçici kabul işleminin hukuk aleminde varlığını sürdürmesi ve mevcut tesisin faaliyetine devamının sağlanmasının beklenemeyeceği açık olmakla birlikle, geçici kabul işlemine dayalı olarak, hukuka aykırılığın tespit edildiği tarihe kadar gerçekleştirilen iş ve işlemler ile elde edilen kazanımların yok sayılması sonucunu doğuracak şekilde işlem tesis edilmesinin hukukî istikrar ve güvenlik ilkelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır.
Bu anlamda gerek geçici kabul gerekse lisans tadil işlemlerinin davacının bu işlemlerde herhangi bir hilesi veya yanıltıcı beyanının da bulunmadığı ve söz konusu işlemlerin açık hataya dayalı olarak tesis edilmediği, aksine tüm zincir işlem süreçlerinin idarenin katılımı ve onayıyla gerçekleştirildiği anlaşıldığından, geleceğe etkili olarak bir “ilga” işlemiyle hukuk aleminden kaldırılabileceği ve davacı açısından geçici kabulün bir sonucu olarak elde edilen menfaatlerin korunması gerektiği, aksi kabulün davacının mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil edeceği anlaşıldığından, davacı lehine oluşan durumların yok sayılması sonucunu doğuracak şekilde tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 11/11/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.