Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2337 E. , 2020/2399 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2337
Karar No:2020/2399
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Ltd. Şti.
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … Hizmetler 6 Kısım Yıllık Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak sunduğu iş bitirme belgesinin usulüne uygun düzenlenmediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … Kurulu’nun (Kurul) 08/05/2019 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; Dairemizin … tarih ve E: … , K: … sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; dava konusu ihalede davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, dava dışı … Ltd. Şti. (… Klima) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelemesi sonucunda davacı şirketin sunduğu iş bitirme belgesinin EKAP kaydı olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, dava dışı istekli tarafından itirazen şikâyet aşamasında üç iddiaya yer verildiği, davacı tarafından Kurul kararının iptalinin talep edildiği, ancak netice olarak ikinci iddianın reddedilmesinin davacı lehine olduğu görüldüğünden, bu iddia hariç olmak üzere iptali istenen Kurul kararının dava dışı isteklinin birinci ve üçüncü iddiaları incelenerek değerlendirildiği, buna göre;
Söz konusu ihalenin 4’üncü kısmı olan “Merkezi ve Diğer Klima Sistemlerinin Yıllık Yedek Parça Dâhil Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı”na teklif verdikleri, ihale kararına ilişkin idareye yaptıkları başvurunun süre yönünden reddedilmesinin yerinde olmadığı, sürenin son günü tatile denk geldiğinden başvuru tarihinin izleyen ilk iş gününe uzadığı şeklindeki birinci iddia yönünden; olayda, 26/12/2018 tarihli kesinleşen ihale kararının aynı tarihte EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edildiği, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği, başvuru sahibinin 26/12/2018 tarihini izleyen on günlük süre içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, bu durumda on günlük sürenin son gününün 05/01/2019 tarihi olduğu, söz konusu tarihin tatil günü olması nedeniyle başvuru süresinin tatil gününü izleyen ilk iş günü olan 07/01/2019 tarihine uzadığı ve dava dışı başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinin 07/01/2019 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, bu durumda, şikâyet başvurusunun yasal süresi içinde yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının dava dışı başvurucunun bu husustaki iddiasının yerinde bulunduğuna ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,
Davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesini düzenleyen … A.Ş iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmadığı şeklindeki üçüncü iddia yönünden; ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından iş deneyimini tevsiken … A.Ş. (… A.Ş.) tarafından düzenlenen 08/11/2016 tarihli ve … TL tutarlı iş deneyim belgesinin sunulduğu ve iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmadığı, … A.Ş.’nin hisselerinin tamamının Hazine Müsteşarlığına ait olduğu, ancak … A.Ş.’nin 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, … A.Ş.’de iş mevzuatına tabi personelin istihdam edildiği, … A.Ş.’nin sermayesinde kamu payı ne oranda olursa olsun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine ve 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenen kısıtlamalara tabi olmadığı, genel hükümlere tabi anonim şirket sıfatı ile özel hukuk tüzel kişisi olduğu bu suretle iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kurum ve kuruluşu niteliği taşımadığı, bu durumda, uyuşmazlıkta, iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt altına alınması şartının aranamayacağı anlaşılmakla dava konusu işlemin başvurucunun bu hususa ilişkin iddiasının yerinde bulunduğuna ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem kısmen hukuka uygun kısmen hukuka aykırı bulunarak kısmen davanın reddine, kısmen dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacı tarafından iş deneyimini tevsiken … A.Ş. tarafından düzenlenen 08/11/2016 tarihli iş deneyim belgesinin sunulduğu, iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmadığının tespit edildiği, iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların 31/08/2014 tarihinden sonra düzenleyecekleri belgelerin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerektiği, EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 01/07/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı, … A.Ş.’nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kuruluşu niteliğinde olduğu, davacı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt altına alınması gerektiği, ancak sunulan belgenin EKAP üzerinden düzenlenmediği anlaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, davacının iddia ettiği gibi iş deneyim belgesinin tamamlatılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, kendileri tarafından … A.Ş.’ye taahhütte bulunulduğu ve taahhüt konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamladıkları ve bu sebeple lehlerine iş deneyim belgesi düzenlendiğinde de bir tereddüt bulunmadığı, dava konusu ihaleye sundukları iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmamasında kendilerinin hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığı, defalarca … A.Ş.’ye başvuruda bulunarak iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydetmesi hususunda talepte bulundukları halde … A.Ş. tarafından bu taleplerinin ısrarla reddedildiği, taleplerinin reddine ilişkin işleme karşı İdare Mahkemesinde dava açıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Hastanesi Başhekimliği tarafından 06/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile “… Teknik Hizmetler 6 Kısım Yıllık Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiş, söz konusu ihalenin “Merkezi ve Diğer Klima Sistemlerinin Yıllık Yedek Parça Dâhil Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” işine ilişkin kısmında davacı en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, dava dışı… Klima firmasının teklifi ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle değerlendirmeye alınmamıştır.
… Klima tarafından 07/01/2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 08/01/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 11/01/2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan dava konusu Kurul kararının temyiz istemini ilgilendiren kısmıyla, “(… Ltd. Şti.) tarafından iş deneyimini tevsiken … A.Ş. tarafından düzenlenen 08/11/2016 tarihli iş deneyim belgesinin sunulduğu, iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmadığının tespit edildiği, iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların 31/08/2014 tarihinden sonra düzenleyecekleri belgelerin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerektiği, EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 01/07/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı, … A.Ş.nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kuruluşu niteliğinde olduğu, anılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt altına alınması gerektiği, ancak sunulan belgenin EKAP üzerinden düzenlenmediği anlaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasında, “Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere ait uyduları işletmeye vermek ya da verilmesini sağlamak, bu uyduları işletmek, ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletim altyapısını kurmak, kablo tv altyapısı üzerinden teknik olarak verilebilecek her türlü hizmeti sunmak, televizyon yayıncılığı ve uydu platform işletmeciliğini yürütmek, kamu hizmetlerinin elektronik ortamda verilebilmesini sağlayan e-devlet kapısı hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojileri alanında her türlü faaliyette bulunmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, bu Kanun ile kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tâbi, … Anonim Şirketi (… A.Ş.) unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur.”; üçüncü fıkrasında, “… A.Ş.’nin hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına aittir. Ancak, Hazine Müsteşarlığı’nın mülkiyet hakkı ile kâr payı hakkına hâlel gelmemek ve kamunun pay sahipliğinden kaynaklanan bütün mali hakları Hazine Müsteşarlığında kalmak kaydıyla, Hazine Müsteşarlığı’nın … A.Ş.’deki pay sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileri Ulaştırma Bakanlığı tarafından kullanılır.”; altıncı fıkrasında, “… A.Ş. ile Kurum arasında, bu maddede belirtilen hizmetlerin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri düzenlemek üzere bir görev sözleşmesi imzalanır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde görev sözleşmesi, görüşü alınmak üzere Danıştay’a gönderilir ve Danıştay’ın iki ay içerisinde görüşünü vermesini müteakip, … A.Ş. ile Kurum arasında imzalanan sözleşme yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinin 1. fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1. maddesinde “İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.
İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.
Birinci ve ikinci fıkra uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.
İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP kayıt numarası bulunan iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu edilen Mahkeme kararında, dava konusu Kurul kararının davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin olan dava dışı … Klima’nın üçüncü iddiasına ilişkin kısmı iptal edildiğinden ve karar davalı idare tarafından temyiz edildiğinden, temyiz incelemesi kararın bu kısmı yönünden yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesine göre, idareler ile kamu kurum ve kuruluşlarının (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç), kanun kapsamında olmasalar da, bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri bulunmaktadır.
Anılan Yönetmeliğin Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların 31/08/2014 tarihinden sonra düzenleyecekleri belgelerin EKAP üzerinden düzenlenmesi zorunlu olup; maddenin ikinci fıkrasına göre ise ilanı ve duyurusu 31/08/2010 tarihinden sonra yapılan 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup 01/09/2014 tarihinden önce düzenlenen iş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt altına alınması zorunludur. Anılan maddenin üçüncü fıkrasına göre ise EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 01/07/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır.
Dava konusu ihalenin 07/11/2018 tarihinde, yani 01/07/2016 tarihinden sonra ilan edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, … A.Ş. tarafından 31/08/2014 tarihinden sonraki bir tarih olan 08/11/2016 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu ve anılan belgenin EKAP kaydının bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda; bu hâliyle anılan belgenin iş deneyimini tevsik edip edemeyeceğinin ve … A.Ş.’nin Yönetmeliğin 43. maddesine göre, iş deneyim belgesi düzenleme yetkisi bulunup bulunmadığı, dolayısıyla “idare veya kamu kurum ve kuruluşu” olup olmadığı hususlarının irdelenmesi gerekmektedir.
406 sayılı Kanun ve şirket ana sözleşmesi çerçevesinde … A.Ş.’nin hukukî statüsü irdelendiğinde; hisselerinin tamamı kamuya ait, tüzel kişiliği haiz, … Bakanlığı’nın ilişkili kuruluşu olduğu, yönetim kurulu üyelerinin anılan Bakanlığın aday gösterdiği kişilerden seçildiği, faaliyet alanının ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak, bunlarla ilgili her türlü işlemi gerçekleştirmek, e-devlet hizmetlerini yürütmek ve benzeri hususlar olarak belirlendiği, bu hale göre tekel niteliğinde kamu hizmeti yürütmekle görevlendirilen bir kamu kurumu olduğu anlaşılmaktadır.
… A.Ş.’nin şirket statüsünde kurulmuş olması ve 406 sayılı Kanun’da özel hukuk kurallarına tâbi olduğunun belirtilmesi, kamusal yetki kullandığı ölçüde idare hukuku kurallarının uygulanmasından bağışıklık kazandırmayacaktır. Bu durum, … A.Ş.’nin rutin faaliyetlerinin yürütülmesinde, personel istihdam rejiminde ve benzeri hususlarda özel hukuk kurallarının uygulanmasına engel değildir. (ULUSOY Ali, Yeni Türk İdare Hukuku, 2019, Ankara, s. 211).
Türksat A.Ş., 406 sayılı Kanunla kurulan bir kamu kurumu olarak ulusal egemenlik kapsamındaki uydu işletmeciliği ve e-devlet hizmetlerini yürütmekte olup, tekel niteliğindeki söz konusu hizmetleri yerine getirirken kamusal yetki kullanan … A.Ş.’nin kamusal yükümlülüklere de tâbi olduğu açıktır.
Bu itibarla, kamu kurumu olan … A.Ş.’nin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kamu kuruluşu niteliğinde olduğu ve bu nedenle adı geçen kuruluş tarafından bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak yaptırılan klima bakım ve onarımı hizmet alımı için iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, … A.Ş. tarafından düzenlenen 08/11/2016 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belge düzenlenme tarihinin 31/08/2014’ten sonra olduğu, dava konusu ihale tarihinin 01/07/2016’dan sonra olduğu, söz konusu iş bitirme belgesinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt altına alınması gerektiği, ancak sunulan belgenin EKAP üzerinden düzenlenmediği anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde temyiz aşamalarında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.