Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/2258 E. , 2020/2627 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2258
Karar No:2020/2627
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 05/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesinin ihale dokümanına 27/11/2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 03/12/2019 tarihinde reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 23/01/2020 tarih ve 2020/UH.II-171 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede 48 adet doküman satın alındığı, 05/12/2019 tarihinde yapılan ihaleye 21 isteklinin katıldığı, davacı tarafından, 27/11/2019 tarihinde EKAP üzerinden ihale dokümanı temin edildiği, aynı gün ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusunu 03/12/2019 tarihli işlem ile reddetmesi üzerine, 11/12/2019 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul’un 23/01/2020 tarih ve 2020/UH.II-171 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği iddialarına yönelik yapılan değerlendirmede;
1-) Teknik Şartname’nin 2.1.2. maddesinde yer alan “Hastaların öğle/akşam yemekleri ve kahvaltıları ile diyet yemeklerinin dağıtımı servis hemşiresinin gözetiminde olacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ödemesi ise her öğün yenilen (fiili) yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen işlem tutanağına göre yapılacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, belirsizlik yarattığı ve ihaleye teklif vermeyi engellediği, günlük yenecek yemek miktarının idare tarafından belirleneceğinin Teknik Şartname’de öngörüldüğü, belirlenen miktar üzerinden yüklenicinin yemek üreterek servis yapacağı, dolayısıyla idarece ürettirilen yemek miktarı kadar bedelin ödenmesi gerektiği iddiası incelendiğinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilen iş tutarının ödenmesinin esas olduğu, aksine bir kabulün fazla ödemeye ve kamu zararına sebebiyet verebileceği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek öğün sayısının da belirlenmiş olduğu, bu itibarla şikâyete konu doküman düzenlemelerinde teklif vermeye engel bir husus bulunmadığı gerekçesi ile davacının iddiası reddedilmiş ise de yatan hasta yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, ancak yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı, yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 1. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı,
2-) Teknik Şartname’nin 2.1.8. maddesinde yer alan “Ramazan ayında personel hasta ve refakatçiler için sahur yemeği ve/veya kahvaltısı verilmesi istenebilir.” belirsizlik yarattığı ve ihaleye teklif vermeyi engellediği, ramazan ayında miktar ve özellik açısından diğer yemeklerden farklı olarak istenen iftar ve sahur yemekleri ile iftar tabağı için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması gerekirken açılmadığı, bu yemekler için asgari iki haftalık örnek menü düzenlenmediği, yemeklerin içerik ve gramajlarına da ihale dokümanında yer verilmediği iddiası incelendiğinde; davalı idarece; Ramazan ayında personel, hasta ve refakatçiler için sahur yemeği ve/veya kahvaltısı ile iftar yemeği verilmesinin istenebileceği, iftar menüsünün Teknik Şartname’deki 1. gruptan oluşan 2 farklı ana yemek (seçmeli), 2. gruptan oluşan 2 farklı yardımcı yemek (seçmeli) + çorba), 3. gruptan oluşan (salata+tatlı + meyve+içecek)’ten oluşacağı, su, ekmek ve çay için herhangi bir limitin olmayacağı, iftar menüsünün hastane idaresi ve hastane diyetisyeni tarafından belirleneceği, kişi sayısının hastane idaresinin belirlediği personel tarafından tutanak altına alınacağı, iftar menüsü zengin içeriğinden dolayı bir iftar öğününün fiyatının 2 adet normal yemek için öngörülen fiyat esas alınarak belirleneceği, söz konusu düzenlemelerin idareye sınırsız yetki vermediği gibi istekliler açısından da tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediğinden bahisle davacının iddiasının reddedildiğinin anlaşıldığı, ramazan ayında sahur yemeği veya kahvaltısı istenebileceği ve iftar yemekleri menüsünün normal zamandaki yemek menülerinden farklı ve daha zengin oluğu, ancak buna karşın davalı idarece iftar yemeklerinin öğünü için 2 adet normal yemek adedince fiyatlandırmada bulunulacağının belirtildiğinin görülerek söz konusu belirsizliği ortadan kaldırdığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 2. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
3-) Teknik Şartname’nin 2.2.1. maddesinde yemek hizmetinde çalıştırılacak toplam personelin 60 kişi olacağının belirtildiği ancak kanunen çalıştırılması zorunlu olan engelli personele ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, söz konusu hususun mevzuata aykırı olduğu iddiası incelendiğinde; davalı idarece, ihale dokümanında söz konusu hizmetin 60 personel ile yapılacağı düzenlenmiş ise de, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı ve söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi satırı açılmasına gerek bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamış olmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olmadığı, idarece İdari Şartname’nin 25. maddesinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi için çalıştırılması öngörülen personel giderinin isteklilerce göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarına yansıtılması hususunda bir engelin bulunmadığı gerekçesiyle davacının iddiasının reddedildiğinin anlaşıldığı, ilgili mevzuat ve ihale dokümanının birlikte değerlendirilmesi sonucunda malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı, çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği ve dava konusu ihalenin bu kapsamda olduğu, engelli işçiler için birim fiyat cetvelinde ayrı bir satır açılmasının ve buna ilişkin düzenleme yapılmasının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için geçerli olduğu ve davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen engelli işçi çalıştırılmasının sorumluluğunun kendisinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 3. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
4-) Teknik Şartname’nin 3. maddesinde “Çalıştırılacak personele çeşitli alanlarda yüklenici firma tarafından yılda en az iki defa eğitim verileceği belirtilmiştir.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’de verileceği belirtilen eğitimlerin mesai içerisinde mi yoksa dışında mı verileceğinin belirtilmediği, mesai dışında verilecek eğitimlerin mevzuat gereği fazla çalışmaya sebep olacağı ve eğitime katılacak personele fazla mesai ücreti ödenmesi gerekeceği, bu durumun teklif oluşturma aşamasında tereddüt oluşturduğu iddiası incelendiğinde; davalı idarece, incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, Teknik Şartname’de çalışma saatleri dışında personele eğitim verileceğine ilişkin bir anlam çıkarılamayacağı gerekçesiyle davacının iddiasının reddedildiğinin anlaşıldığı, malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği ve dava konusu ihalenin bu kapsamda olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığı, dolayısıyla söz konusu eğitimlerin çalışma saatleri içerisinde, personelin işini aksatmadan ve fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde verilmesinin mümkün olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 4. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
5-) Teknik Şartname’ye göre ana öğünlerde (kahvaltı, öğle ve akşam yemekleri) kişi başı iki adet su verileceği anlaşılırken, zeyilnameye göre “normal kahvaltı-diyet kahvaltı normal öğle-diyet öğle ve normal akşam-diyet akşam” yemeklerinin yanında kişi başı 2 adet 200 ml su verileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla hangi iş kalemlerinin yanında su verileceği hususunda Teknik Şartname ile zeyilnamenin çeliştiği iddiası incelendiğinde; 25/11/2019 tarihli zeyilname ile ise Teknik Şartname’nin 2.1.4. maddesinin: “ana öğünlerde (normal kahvaltı-diyet kahvaltı normal öğle-diyet öğle ve normal akşam-diyet akşam) yemek yiyecek olan tüm personel, hasta ve refakatçilerine yemekle birlikte içme suyu temini ağzı kapalı en az 200 ml’lik 2 adet tek kullanımlık (disposable) su şeklinde verilecektir. (kesinlikle masalara bardak ve sürahi konulmayacak ve açık ambalaj veya bardaklarda su verilmeyecektir. personel yemeklerinde paslanmaz çelik kaşık-çelik çatal, çelik bıçak takımı tek kullanımlık kağıt ambalajlar içinde kapalı olarak sunulacaktır.” şeklinde düzenlendiğinin görüldüğü, söz konusu zeyilnamelerin aynı gün içerisinde ilgilere tebliğ edildiği hususunun birlikte değerlendirilmesi sonucu ihaleye teklif vermeye engel bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 5. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
6-) Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde: “Çay (Poşet) = 1 Adet (1,5-2 Gr)” düzenlemesine, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde ise; “Boyalı olmayacak piyasada satılan iyi kalite çaylardan olup, miktarı 2 gramdan az olmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin bu iki maddesinin mevcut haliyle çeliştiği ve maliyet oluşturmaya engel teşkil ettiği, Teknik Şartname’nin 43. sayfasında poşet çay 1,5 gr olarak öngörülmüş iken, Teknik Şartname’nin 59. sayfasında poşet çayın en az 2 gram olacağının öngörülmüş olduğu, dolayısıyla kahvaltılarda verilebilecek olan poşet çayın gramaj miktarı hususundaki Teknik Şartname düzenlemelerinin kendi arasında çeliştiği iddiası incelendiğinde; davalı idarece, her ne kadar Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde poşet çaya ilişkin olarak 1,5-2 gr aralığına yer verilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde poşet çayın miktarının 2 gramdan az olmaması yönünde net bir belirleme yapıldığı görülmüş olup, söz konusu doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, poşet çay için öngörülmesi gereken miktarın 2 gram olması gerektiği gerekçesi ile davacının iddiası reddedilmiş ise de, Teknik Şartname’nin anılan iki maddesinin bu haliyle çeliştiği, Teknik Şartname’nin 43. sayfasında 1,5-2 gr aralığında poşet çay miktarının belirlenmesinin en fazla 2 gr olacağı yönünde olduğunun anlaşılacağı, ancak 59. sayfada bu kez poşet çay miktarının en az 2 gr olması yönünde belirleme yapıldığı, bu iki farklı gramaj belirlenmesinin çelişkiler ortaya çıkararak, teklifi sunma sırasında istekliler ile ihaleyi yapan idare arasında ihtilafa neden olacağı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 6. iddiasına yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği,
7-) Teknik Şartnamenin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı bölümde: “Çay (Poşet)” ve “Çay” ürünlerine ve ayrı ayrı gramajlarına yer verildiği, ancak Teknik Şartname’nin bu iki maddesinin mevcut hali ile maliyet oluşturmaya engel teşkil ettiği, hem çayın poşet çay mı yoksa kuru çay mı verileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı, hem de gramajlarının farklı olarak belirtildiği iddiasının incelenmesinden; davalı idarece, Teknik Şartname’nin “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı bölümde yer alan tabloda hem “çay poşet”, hem de “çay” şeklinde satırların olduğu, Teknik Şartname’nin 59. sayfasında ise “poşet çay (çay ve bitki çayları)” ve “çay” özelliklerine yer verildiği, Teknik Şartname’nin bahse konu düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde kahvaltılarda sunulması öngörülen çayın normal çay veya poşet çay olması yönünde kısıtlayıcı bir düzenlemenin yer almadığı, isteklilerin tekliflerin oluşturulması ve işin yürütülmesi aşamasında seçimlik haklarının bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davacının iddiasının reddedildiğinin anlaşıldığı, isteklilerin kahvaltıda poşet çay ve ya kuru çay verilmesi hususunun kendi tercihine bırakıldığı, bu itibarla davacı şirket maliyetini belirlerken iki çay türünden birini seçebileceğinden söz konusu düzenlemede teklif vermeye engel teşkil eden bir husususun bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 7. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
😎 Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı bölümde “Domates, Salatalık = 50 gr” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin çelişkili olduğu ve maliyet oluşturmaya engel teşkil ettiği, Teknik Şartname’de toplam gramajın mı 50 gr olması gerektiği yoksa her bir ürünün ayrı ayrı 50’şer gr mı olması gerektiği hususunun net olmadığı iddiası incelendiğinde; davalı idarece, Teknik Şartname’nin “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı bölümde yer alan tablodan ihale konusu iş kapsamında verilecek kahvaltı öğününde domates ve salatalık verilmesinin öngörüldüğü, söz konusu tablo incelendiğinde domates ve salatalık için ayrı satır açılmadığı, miktarın 50’şer gr yerine 50 gr olarak belirlendiği, bu itibarla kahvaltı öğününde esas alınması gereken domates-salatalık miktarının toplam 50 gr olduğunun açık olduğu gerekçesiyle davacının iddiasının reddedildiği, yukarıda yer verilen tablonun ve teknik şartnamenin incelenmesinden, domates ve salatalık için tek bir satır açılarak miktarının 50 gr olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, bu durumda domates ve salatalık için ayrı ayrı bir belirleme yapılmadığından isteklilerin maliyetini belirlerken toplam 50 gr üzerinden belirleme yapması gerektiğinin açık olduğu, teklif vermeye engel teşkil edecek bir husus bulunmadığı soncuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 8. iddiasına yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu durumda; itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında 1. ve 6. iddialar yönünden hukuka uygunluk, 2., 3., 4., 5., 7. ve 8. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin 1. ve 6. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısımlarının iptaline; 2., 3., 4., 5., 7. ve 8. iddialar yönünden başvurusunun reddine ilişkin kısımlarına yönelik davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, birinci iddia yönünden, ihale dokümanının başvuruya konu düzenlemelerinden, yatan hasta kısmına verilen yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından tanzim edilen tutanak marifetiyle tespit edileceği ve ödemenin bu tutanak esas alınarak yapılacağı, yüklenici firmanın yemek yiyen personelin tespiti için hastanenin mevcut demirbaşına kayıtlı kart sistem cihazlarını kullanacağı, günlük verilen yemeklerin ertesi gün sistemden alınan çıktılarla karşılaştırılıp idare personeli tarafından tutanak altına alınacağı ve ay sonunda hesaplanan toplam sayıya göre o aya ait hakediş ödemesinin yapılacağı, sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilen iş tutarının ödenmesinin esas olduğu, aksine bir kabulün fazla ödemeye ve kamu zararına sebebiyet verebileceği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek öğün sayısının da belirlenmiş olduğu, bu itibarla şikâyete konu doküman düzenlemelerinde teklif veremeye engel bir husus bulunmadığı; altıncı iddia yönünden, her ne kadar Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde poşet çaya ilişkin olarak 1,5-2 gr aralığına yer verilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde poşet çayın miktarının 2 gramdan az olmaması yönünde net bir belirleme yapıldığı, söz konusu doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, poşet çay için öngörülmesi gereken miktarın 2 gr olması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce 05/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesinde, davacı tarafından, 27/11/2019 tarihinde söz konusu ihaleye iştirak etmek üzere EKAP üzerinden ihale dokümanı temin edilmiş, aynı gün ihale dokümanına yönelik iddialarla ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur. İdarenin söz konusu şikâyet başvurusunu 03/12/2019 tarihli işlem ile reddetmesi üzerine, 11/12/2019 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurul’un 23/01/2020 tarih ve 2020/UH.II-171 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55. maddesinde; “şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı’nın 05/06/2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi’nin ”Yemek hizmeti alımı ihaleleri” başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 2. maddesinde “2-1-1: Yüklenici firma yemek yiyen personeli tespit için hastanenin mevcut demirbaşına kayıtlı kart sistem cihazlarını kullanacaktır. Elektronik kartların hastane çalışanlarının isimlerine göre tanıtımı, dağıtımı ve kontrolü, eksik kartların tamamlanması, yeni personele kart tanıtılması, stajyer ve geçici görevlilere görev sürelerince kullanabileceği kart verilmesi ve iptali işlemleri Hastane İdaresince görevlendirilecek Personel tarafından yapılacaktır. Yüklenici firma hiçbir şekilde kart basıp personele vermeyecektir. Kartlarda personelin TC. si ve resmi(Fotoğraf) olmak zorundadır. Kartlar kişiye özel olup başkası tarafından kullanılmayacaktır. İdare kartların başkası veya personel dışında yemek yendiğini tespiti halinde yüklenici firmayı yazılı olarak uyaracaktır. Ayrıca her kat için olmak üzere toplam 13 adet benmarili yemek dağıtım arabası yüklenici tarafından sağlanacaktır. Günlük verilen yemekler ertesi gün sistemden alınan çıktılarla karşılaştırılıp, Hastane Yöneticisinin görevlendirdiği Müdür, Müdür yardımcısı ya da idari personel tarafından tutanak altına alınacak ve ay sonunda toplam olarak çıkan sayıya göre o aya ait hakediş ödemesi yapılacaktır. Elektronik Kart Sistemi/Elektronik Turnike Sisteminde oluşan arızalar firma sorumlusu ile ortak bir tutanak altına alınacak, aynı tutanak tarih ve saatinden 48 saat içinde arıza giderilecektir. Bu dönemde hastane personeli ve öğrenciler imza karşılığında yemek yiyecek ve bu imzalar idarece kontrol edildikten sonra işleme alınacaktır…, 2-1-2: Hastaların öğle / akşam yemekleri ve kahvaltıları ile diyet yemeklerinin dağıtımı servis hemşiresinin gözetiminde olacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ödemesi ise her öğün yenilen (fiili) yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen işlem tutanağına göre yapılacaktır.” kuralı, Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6.Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde “Çay (Poşet) = 1 Adet (1,5-2 Gr)” kuralına, 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde ise “Boyalı olmayacak piyasada satılan iyi kalite çaylardan olup, miktarı 2 gramdan az olmayacaktır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Teknik Şartname’nin 2.1.2. maddesinde yer alan “Hastaların öğle/akşam yemekleri ve kahvaltıları ile diyet yemeklerinin dağıtımı servis hemşiresinin gözetiminde olacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ödemesi ise her öğün yenilen (fiili) yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen işlem tutanağına göre yapılacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, belirsizlik yarattığı ve ihaleye teklif vermeyi engellediği, günlük yenecek yemek miktarının idare tarafından belirleneceğinin Teknik Şartname’de öngörüldüğü, belirlenen miktar üzerinden yüklenicinin yemek üreterek servis yapacağı, dolayısıyla idarece ürettirilen yemek miktarı kadar bedelin ödenmesi gerektiği yönündeki 1. iddiaya ilişkin olarak; Sağlık Bakanlığı’nın 05/06/2008 tarih ve 2008/42 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi’nin ”Yemek hizmeti alımı ihaleleri” başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınmasının kurala bağlandığı, yüklenicinin hastanede yatan hasta sayısını Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) ile temin ederek fiilen yenilecek tahmini yemek sayısı üzerinden yemek servisini günlük olarak yapmasının mümkün olduğu, ayrıca servis sorumlusu hemşirelerle görüşerek yatan hastalar için gerekli yemek sayısının hesaplanabileceği, anılan genelge doğrultusunda ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılması gerektiği, aksi hâlde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemek suretiyle zarara uğrayacağı ve bu durumun kamu zararına neden olacağı anlaşıldığından, 1. iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim, Dairemizin 01/10/2019 tarih ve E:2019/2647, K:2019/2867 sayılı kararı da bu yöndedir.
Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde: “Çay (Poşet) = 1 Adet (1,5-2 Gr)” düzenlemesine, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde ise; “Boyalı olmayacak piyasada satılan iyi kalite çaylardan olup, miktarı 2 gramdan az olmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin bu iki maddesinin mevcut haliyle çeliştiği ve maliyet oluşturmaya engel teşkil ettiği, Teknik Şartname’nin 43. sayfasında poşet çay 1,5 gr olarak öngörülmüş iken, Teknik Şartname’nin 59. sayfasında poşet çayın en az 2 gram olacağının öngörülmüş olduğu, dolayısıyla kahvaltılarda verilebilecek olan poşet çayın gramaj miktarı hususundaki Teknik Şartname düzenlemelerinin kendi arasında çeliştiği yönündeki 6. iddiaya ilişkin olarak; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde “Çay (Poşet) 1 Adet (1,5-2 gr)” poşet çay için 1,5 -2 gr aralığına yer verilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki, “8. Gıda Maddeleri Teknik Şartnamesi” başlıklı “Poşet Çay” başlıklı bölümde poşet çayın miktarının 2 gramdan az olmaması yönünde bir belirleme yapıldığı, söz konusu doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, poşet çaya ilişkin detayların belirlendiği bölümde poşet çay için öngörülmesi gereken miktarın 2 gramdan az olmaması gerektiği anlaşıldığından, 6. iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, 1. ve 6. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının 1. ve 6. iddialara ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Bu iddialara ilişkin DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.