Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2172 E.  ,  2023/2459 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2172
Karar No:2023/2459

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …LPG Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait tesiste 31/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG (dökme) numunesinin analizi sonucunda “Buharlaşma Kalıntısı” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden …tarih ve …sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; her ne kadar davalı idare tarafından, davacı şirketin teknik düzenlemelere aykırı LPG ikmali fiilini gerçekleştirdiğinden bahisle dava konusu idari para cezası verilmiş ise de, davacı şirketin, numunenin alındığı 1. tankın rafineriden alınan ve arındırmayı bekleyen LPG ürününün stoklandığı tank olduğu iddiasının Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın …tarih ve …sayılı cevabi yazısında bildirilen hususlarla örtüştüğü, zira ilgili yazıda da davacı dağıtıcının lisansına kayıtlı 1 numaralı tankın 143 m3 kapasiteli LPG Stok tankı olduğunun, 2 numaralı tankın ise 45 m3 kapasiteli kokusuz LPG satış tankı olduğunun açıkça belirtildiği, dava konusu işleme dayanak …numaralı numune alma tutanağına bakıldığında da numunenin sadece 1 numaralı tanktan alındığının sabit olduğu, öte yandan davacının numune alma işleminin TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapılmadığı iddiasına bakıldığında, …sayılı numune alma tutanağında, numune alma işlemi yapılırken nasıl bir yol izlenildiğinin ve numune alma işlemine ne zaman başlanılıp ne zaman bitirildiğinin belirtilmeyerek tutanakta sadece “tanktan usulüne uygun olarak numune alındığı”nın belirtildiği, sıvılaştırılmış petrol gazlarından numune alma metodunu kapsayan TS EN ISO 4257 standardına göre temsili bir numune elde etmek için yapılması gereken birtakım işlemler olduğunun ve bu işlemlerin de belirli bir zaman aldığının açık olduğu, dolayısıyla davalı idarece numune alma işleminin TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapıldığı hususunun şüpheden uzak ve somut bir şekilde ortaya konulamadığı anlaşıldığından, davacı şirketin lisansına kayıtlı 1 ve 2 numaralı tankların hangi amaçla kullanılmak üzere kayıtlı oldukları hususu araştırılmadan ve tutanakta numune alma işleminin TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapıldığını gösterir aşamalı işlem/zaman aralığı açıklamalarına yer verilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yapılan denetim ve soruşturma sonucuna istinaden tesis edilen dava konusu işlemin idari para cezasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacıya ait tesisten alınan numunenin buharlaşma kalıntısı nedeniyle TS 2178 standardına aykırı olduğunun analiz raporu ile sabit olduğu, bu kapsamda yapılan soruşturma neticesinde yazılı savunma alındığı, numunenin piyasa faaliyeti kapsamında temin edilen ürün bulunduğu 1 numaralı tank olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, yazılı savunmada ileri sürülen iddiaların aykırılığı haklı gösterecek nitelikte olmadığı, 1 numaralı tanktaki LPG’nin teknik düzenlemelere uygun olması gerektiği, davacı tarafından haziran-temmuz-ağustos 2015 aylarında piyasaya standardize (kokudan arındırılmış) LPG satılmadığı, ağustos 2015 ayında dökme LPG kullanıcılarına kokulu 436,95 ton dökme LPG satışı olduğu, numune alınan tankın %52 oranında dolu olduğu, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
…tarih ve …sayılı dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin “Samsun-İstanbul …Kararyolu … Km …/ÇANKIRI” adresinde kurulu LPG depolama tesisinde 31/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde LPG numunesi alınmış, alınan numune analiz için ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’ne gönderilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin …tarih ve …sayılı analiz raporunun sonuç kısmında, “Numune buharlaşma kalıntısı nedeniyle TS 2178 standardına uygun değildir.” ifadesine yer verilerek numunenin teknik düzenlemelere aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Bahse konu analiz raporu üzerine Kurul’un …tarih ve …sayılı kararıyla davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiş, bu kapsamda hazırlanan …tarih ve …sayılı soruşturma raporu davacı şirkete …tarih ve E.…sayılı yazı ile gönderilerek yazılı savunma yapılması istenmiş, davacı şirket tarafından yapılan yazılı savunmada belirtilen hususlar yerinde görülmeyerek dava konusu …tarih ve …sayılı Kurul kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının, teknik düzenlemelere aykırılık nedeniyle verilen idari para cezasına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Lisans sahiplerinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesinin 4. fıkrasının (ğ) bendinde, “Piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak… ile yükümlüdür.”; fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan “İdari para cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, “b) Aşağıdaki hâllerde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:
(…)
4) Son fıkrası hariç 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli.” kurallarına yer verilmiştir.
LPG Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin “Standartlar ve teknik düzenlemeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Piyasaya arz olunacak LPG’nin, sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların incelenmesinden, lisans sahiplerinin piyasa faaliyetlerinde teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamakla yükümlü oldukları, piyasaya sürülen LPG’nin TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması gerektiği, bu yükümlülüklere uygun hareket etmeyen lisans sahiplerine ise idari para cezası verileceği anlaşılmaktadır.
Davacıya ait tesisten 31/08/2015 tarihinde alınan LPG numunesinin analiz yapılmak üzere 02/09/2015 tarihinde ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’ne teslim edildiği, teslim edilen numunenin incelenmesi sonucunda düzenlenen …tarih ve …sayılı analiz raporunda, numunenin “Buharlaşma Kalıntısı” özelliği itibarıyla TS 2178 standardına uygun olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağı olan analiz raporunda, “Buharlaşma Kalıntısı” parametresinin referans sınır değerinin TS 2178 standardına göre en çok 60 olması gerektiği, deney yöntemi olarak TS EN 15470 metodu kullanılarak yapılan analizde “Buharlaşma Kalıntısı” parametresinin ölçüm değerinin 2919 çıktığı, raporun açıklamalar kısmında bahse konu parametre değerinin A tüpünden yapılan iki, B tüpünden yapılan bir deneyin ortalaması sonucunda elde edildiği ifade edilmiştir.
Dava dilekçesinde ve dava konusu işlem tesis edilmeden önce davacı tarafından yapılan yazılı savunmada, numunenin usulüne uygun alınmadığı, dip seviyeden numune alındığı, yalnızca “Buharlaşma Kalıntısı” üzerinden tespit yapıldığı, bütün referans değerlerin geçerli çıktığı, tek başına “Buharlaşma Kalıntısı”nın numunenin hatalı alındığını gösterdiği, rafineriden alınan LPG’nin teknik düzenlemelere aykırı çıkmasının rafineriden kaynaklı olduğu iddia edilmiştir.
Anılan iddiaların açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizin 26/12/2022 tarih ve E:2019/220, E:2020/2172 sayılı ara kararlarıyla ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nden ve Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nden, “yalnızca ‘Buharlaşma Kalıntısı’ parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı bulunan numuneye, sonradan herhangi bir müdahalede bulunulup bulunulamayacağının, müdahale imkânı var ise, diğer bütün parametreler sınır değerlere uygun tutulmak suretiyle sadece ‘Buharlaşma Kalıntısı’ parametresinin sonradan müdahale ile standardının altında veya üzerinde olacak şekilde değiştirilmesinin teknik olarak mümkün olup olmadığının ve bu durumun farklı bir sebebe (numune kabının temiz olmaması, usulüne uygun numune alınmaması, tank homojen hâle getirilmeden numune alınması, dip seviyeden numune alınması gibi) bağlı olarak ortaya çıkıp çıkmayacağının sorulmasına” karar verilmiş; ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nce verilen 19/04/2023 tarihli cevabi yazıda; “…Buharlaşma kalıntısı sonucunun standardın altında veya üstünde olacak şekilde değiştirilebilmesi için numune tüpündeki numunenin değiştirilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, sadece buharlaşma kalıntısı sonucu değil aynı zamanda kompozisyon, yoğunluk gibi diğer parametrelerin de değişmesi söz konusu olacaktır. … Buharlaşma kalıntısı değerinin TS 2178’e göre en çok 60 mg/kg olması gerekirken daha yüksek çıkması, numunenin kendi özelliğinden kaynaklanabileceği gibi numune kabının her numune alımı öncesinde temizlenmemesi, numune alınan tankın temizliğinin yapılmaması ve numune aktarma hatlarının ve bağlantı elemanlarının temiz olmaması gibi durumlardan da kaynaklanabilmektedir. Ayrıca, tank içeriği homojen hale getirilmeden numune alınması nedeniyle temsili bir numune elde edilememesinin ve/veya numune alınan kabın dip seviyesinden numune alınmasının da buharlaşma kalıntısı sonucunun yüksek çıkmasına neden olabileceği değerlendirilmiştir.”; Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nce verilen 27/04/2023 tarihli cevabi yazıda, “Buharlaşma Kalıntısını, LPG içindeki çözünmüş olan ve 105 C’ye kadar buharlaşamayan kalıntı miktarı belirlemektedir. Dolayısıyla buharlaşma miktarının değiştirilebilmesi için, numune tüpü içindeki LPG’nin değiştirilmesi yani içindeki numunenin boşaltılıp yeniden doldurulması gereklidir. Böyle bir durumda buharlaşma kalıntısı ile beraber, hidrokarbon kompozisyon yapısı ve buna bağlı, buhar basıncı, MON, yoğunluk gibi pek çok parametre de değişecektir… Numune tüpünün temiz olmaması durumunda, numune tüpü imalatından kalan yağlar veya iyi yıkanmayan tüpün bir önceki numuneden kalan buharlaşma kalıntı bakiyesinden etkilenerek yüksek çıkma ihtimali söz konusu olabilir. TS EN 4257 LPG Numune Alma Standardında belirlenen şartlara göre, yani usulüne uygun numune alınmaması, tank homojen hale getirilmeden ve dip seviyeden numune alma durumunda, buharlaşma kalıntısı ve diğer tüm parametrelerin sonucu, tank içerisindeki LPG’yı temsil etmeyebilir…” şeklinde açıklamalar yapıldığı görülmüştür.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu LPG’ye müdahalenin numunenin değiştirilmesi suretiyle yapılabileceği belirtilmekle birlikte, böyle bir müdahale durumunda diğer parametrelerde de (kompozisyon, yoğunluk vb.) değişiklik olmasının bekleneceği, uyuşmazlık konusu olayda davacıya ait tesisten alınan numunenin analizi sonucunda düzenlenen LPG muayene raporunda, analizi yapılan LPG’nin diğer parametrelerinde bir aykırılık olmadığının tespit edildiği, davacının LPG’ye müdahale ettiğine ilişkin somut bir tespite de yer verilmediği, diğer taraftan, TS EN ISO 4257 standardında numune almak için tankın homojen hâle getirilmesinin önerildiği, homojen hâle getirilmeden numune alınmasının anılan parametrenin yüksek çıkmasına neden olabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, akredite laboratuvarlar tarafından verilen görüşler de göz önünde bulundurulduğunda, numunenin sadece “Buharlaşma Kalıntısı” parametresinin teknik düzenlemelere aykırı çıkması, diğer parametrelerin uygun bulunması, davacının numune alınan LPG’ye herhangi bir müdahalesinin olduğuna ve piyasaya teknik düzenlemelere aykırı akaryakıt arz ettiğine dair somut bir tespitin de bulunmaması karşısında, davacının LPG’yi teknik düzenlemelere uygun olarak arz etme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden söz etmeye imkân bulunmadığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının teknik düzenlemelere aykırılık nedeniyle verilen idari para cezasına ilişkin kısmı bakımından iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin teknik düzenlemelere aykırılık nedeniyle verilen idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden iptaline dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Davalı idare harçtan muaf olduğundan temyiz aşamasında yatırılan toplam …-TL harcın istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın …İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.