Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1962 E.  ,  2020/3078 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1962
Karar No:2020/3078

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Taşımacılık A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 22/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… İl Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı, 13 İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri, Halk Eğitim Merkezleri, İlköğretim (Anaokulu-İlkokulu-Ortaokulu), Ortaöğretim Okullarında (Lise ve Dengi Okullar) Kullanılmak Üzere Katı Yakıt (Kömür Odun) Alımı” ihalesinin 5., 6., 7., 8. ve 13. kısımları davacı şirketin uhdesinde kalmasına rağmen, vergi ve sosyal güvenlik prim borcu nedeniyle sözleşme imzalamadığından dolayı geçici teminatının irat kaydına ilişkin 10/10/2019 tarih ve 19591731 sayılı … Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü işleminin iptali ile 98.852,00-TL’nin 10/10/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek mevduat faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik işlemin ihale sürecindeki bir işlem olması ve ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılması nedeniyle şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına tâbi olduğu, dolayısıyla bu işlemin hukuka aykırılığını ileri süren isteklinin önce ihaleyi yapan idareye şikâyet, şikâyet başvurusunun reddinden sonra da Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvurması gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurumu’nca reddi hâlinde ise bu işlemin dava konusu edilebileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulmaksızın doğrudan açılan idarî dava dilekçelerinin merci tecavüzü nedeniyle ihaleyi yapan idareye veya Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği;
Davacının … İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne yaptığı 17/10/2019 tarihli başvurunun, kamu ihale mevzuatı kapsamında şikâyet başvurusu niteliğinde olup olmadığının saptanması gerektiği, bu kapsamda Kamu İhale Kanunu’nun 54. ve 55. maddelerinde yer alan ve şikâyet dilekçesi içeriği ile başvuru usulüne yönelik kurallar dikkate alındığında, anılan başvurunun itiraz niteliğine haiz olduğu, şikâyet başvurusu olarak yapılmadığı, nitekim davalı idarenin 18/10/2019 tarih ve 20323012 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere, yapılan başvuruyu şikâyet başvurusu olarak değerlendirmediği hususları dikkate alındığında, idarî dava dilekçesinin tevdi edilmesi gereken kurumun ihaleyi yapan idare olması gerektiği sonucuna varıldığı;
Bu itibarla, ihale sürecinde tesis edilen davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik işlemin iptali istemiyle Van Valiliğine karşı açılan davada, davacı şirket tarafından öncelikle bu işleme karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi işlemine karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî kararın dava konusu edilmesi gerektiği, dava dosyasında davacı şirket tarafından yapılmış bir şikâyet başvurusunun olmadığı anlaşıldığından, Kanun’da öngörülen idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idarî merci tecavüzünün bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin Van Valiliğine tevdiine karar verilmesi gerektiği;
Öte yandan, karara karşı istinaf kanun yoluna mı, yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceği hususunda yapılan incelemede, ihale sürecinin tamamlanmasından sonraki aşamaya ilişkin olan ve öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan irat kaydedilen geçici teminat bedeline ilişkin uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığı görüldüğünden, karara yönelik yapılacak kanun yolu başvurusunun muhatabının … Bölge İdare Mahkemesi olarak gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde … Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-b ve 15/1-e maddeleri uyarınca dava dilekçesinin … Valiliği’ne tevdiine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığın esasının incelenmesi yerine tevdii kararı verilmesinin mülkiyet hakkının ihlâli niteliğinde olduğu, geçici teminatın irat işlemine karşı doğrudan dava açılabileceği, geçici teminatın irat kaydının ihale aşamasındaki bir işlem olmadığından şikâyet başvurusu sonrası Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, kısmi teklife açık olan ihalede geçici teminat tutarının tamamının irat kaydedilemeyeceği, dolayısıyla geçici teminat tutarının %3’ü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının 17/10/2019 tarihli başvurusunun şikâyet başvurusu niteliği taşımadığı, geçici teminatın irat işlemine yönelik yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı öncelikle Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması, bu başvuru sonucunda da Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihaî kararın dava konusu edilmesi gerektiği, isteklilerin teklif ettikleri bedelin en az %3’ü oranında geçici teminat vermelerinin kanuni zorunluluk olduğu, teklif edilen bedelin %3’ünün üzerinde geçici teminat verilmiş olsa bile tamamının irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen “İvedi yargılama usulü” başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; ikinci fıkrasının (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen “İstinaf” başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; sekizinci fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun’un, 6545 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen “Temyiz” başlıklı 46. maddesinde, “Danıştay dava dairelerinin nihaî kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idarî işlemler hakkında açılan davalar.
c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.
d) Belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.
e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.
f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.
g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.
ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.
i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.
j) 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/07/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.
k) 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
l) 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar.” kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun’un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar” ile Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
Aktarılan düzenlemelere göre ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, “… İl Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı, 13 İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri, Halk Eğitim Merkezleri, İlköğretim (Anaokulu-İlkokulu-Ortaokulu), Ortaöğretim Okullarında (Lise ve Dengi Okullar) Kullanılmak Üzere Katı Yakıt (Kömür Odun) Alımı” ihalesinin 5., 6., 7., 8. ve 13. kısımlarının davacı şirketin uhdesinde kaldığı, kesinleşen ihale kararının 27/08/2019 tarihinde davacı şirkete bildirildiği, sözleşmeye davet edilmesi üzerine davacı şirketin 04/10/2019 tarihli dilekçesiyle, ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmasının sözleşme imzalamaya engel teşkil edip etmediği hususunun kendisine bildirilmesine yönelik … İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne başvuruda bulunulduğu, bu başvuru üzerine yapılan inceleme neticesinde şirketin ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu tespit edildiğinden 520.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının irat kaydına yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği ve bu işlemin iptali ile 98.852,00-TL’nin 10/10/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek mevduat faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, … İdare Mahkemesi tarafından istinaf yolu açık olmak üzere dava dilekçesinin … Valiliği’ne tevdiine karar verildiği, anılan karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce temyiz yolu açık olmak üzere istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ve bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen “İvedi yargılama usulü” başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, ihalenin “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri”; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ise, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanuni tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.
Bu kapsamda, davacı şirketin toplam 520.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının irat kaydı üzerine 17/10/2019 tarihli dilekçesiyle, teklif ettiği bedelin %3’ünü aşan 98.852,00-TL tutarındaki geçici teminatının iadesi için … İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne başvurduğu, söz konusu başvurunun 18/10/2019 tarihli işlemle reddedildiği, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdiği ihalenin 5., 6., 8. ve 13. kısımlarına yönelik olarak diğer isteklilerle sözleşme imzalanmadığı, 7. kısma yönelik olarak ise 22/10/2019 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalandığı, dolayısıyla sözleşme imzalanmadan önceki ihale aşamasına ilişkin olan ve öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi gereken geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptali ile 98.852,00-TL’nin faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemine ilişkin uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer aldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kaldı ki, irat kaydına ilişkin işlem ile bu işlemin sonucu olarak irat kaydedilen tutarın iadesine karar verilmesinin birlikte dava konusu edilmesi hâlinde, davanın bütününün ivedi yargılama usulüne tâbi olması gerektiği açıktır. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 06/06/2016 tarih ve YD İtiraz No:2016/339 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karşı yapılan itirazın incelenmeksizin reddi kararı da aynı yöndedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesi’nce verilen kararın 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda anılan Kanun’un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi tarafından işin esasına girilmeksizin dava dosyasının Danıştay’a gönderilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi suretiyle verilen kararda usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava dilekçesinin yukarıda özetlenen gerekçeyle … Valiliğine tevdiine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 11/11/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.