Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1706 E.  ,  2020/3862 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1706
Karar No:2020/3862

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1. … İşletmesi Müessesesi (… Genel Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …
2. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: EGO Genel Müdürlüğü’nce 17/10/2019 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen 10 yıl süreli “Polatlı-Ankara(AŞTİ) Hattının Özel Toplu Taşıma Araçları Çalıştırılmak Üzere Kiraya Verilmesi İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 2886 sayılı Kanun’un 35. maddesine göre kapalı teklif usulü ile yapılan ihaleye ilişkin İhale ve İşletme Şartnamesi’nin ihaleye girebilme şartlarını belirleyen 8. maddesinde, “… ihaleye ancak hatların geçtiği ilçelerin herhangi birinde kurulmuş taşıma birlik veya kooperatifi olması…” şartının arandığı, davacının ise bu şartı karşılayamadığı, bu nedenle de ihale dokümanını almadığı ve ihaleye katılmadığının görüldüğü; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirleme ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dâhilinde il trafik komisyonunun yetkilerinin ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılacağı, ulaşım koordinasyon merkezi kararlarının, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe gireceği ve ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararların, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcı olduğu, öte yandan büyükşehir belediyelerince toplu taşıma hatlarının işletmesinin o bölgede kurulu taşıma birlik veya kooperatiflerinden temin edilmesine karar verilebileceği, toplu taşıma vasıtalarını işlettirmenin imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde, ruhsat verme, kiralama veya hizmet satın alma yoluyla gördürülebileceğinin anlaşıldığı, dosyada yer alan bilgi ve belgelerin mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden, ilgili alandaki ihalelerin Belediye’nin yetki ve sorumluluğunda yapılabileceği hususunun açık olduğu, güzergahı, güzergahta çalışacak otobüs sayısını ve niteliğini belirlemenin idarenin takdirinde olduğu, bununla birlikte ihaleyi yapan davalı EGO Genel Müdürlüğü’nün anılan UKOME kararının dışına çıkmasının mümkün olmadığı, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan ihalede, İhale ve İşletme Şartnamesi’nde muhammen bedelin 1 yıllık kira bedeli olarak belirlendiği ve muhammen bedelin % 3’ü oranında geçici teminat alındığı, yine muhammen bedel miktarı dikkate alınarak 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan ilan sürelerine riayet edilerek ihalenin 2 mahalli gazetede, EGO web sayfasında da ihale tarihinden önce süresine uygun olarak ilan edildiği, bu hâliyle ihale ilanlarında mevzuata aykırılık bulunmadığı, EGO hattı olmayan yerlerde ihaleye çıkılamayacağına yönelik yasaklayıcı bir hükmün de olmadığı sonucuna ulaşıldığından, İhale ve İşletme şartnamesi doğrultusunda, 2886 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine göre, 17/10/2019 tarihinde kapalı teklif usulü ile yapılan yapılan ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı; her ne kadar davacı, kazanılmış haklarının bulunduğunu ileri sürmüş ise de D4 türü yetki belgesinin davacıya, yetki belgesinde öngörülen süreyle sınırlı olarak taşımacılık hakkı sağladığı ve kazanılmış hak teşkil etmediği görüldüğünden, davacının kazanılmış hak iddiasına itibar edilmediği; diğer taraftan, davacı tarafından ihale için gerekli olan “70 adet plaka sahibi olması gerektiği” şartını ihale uhdesinde kalan şirketin sağlamadığı iddia edilmekte ise de ihaleye katılmada böyle bir şartın mevcut olmadığı, herhangi bir plaka veya araç sunumu veya taahhüdünün istenilmediği, sözleşmeyi imzalayan yüklenici tarafından belirlenen vasıflardaki kendine ait, kiralık veya kooperatif üyelerine ait araçların sözleşmenin imzalanmasından itibaren 180 gün içerisinde sunulması gerektiği dikkate alındığında davacının anılan iddiasına da itibar edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu hat ve güzergahın “şehir içi hat ve güzergah” olmadığı, il içi taşıma olduğundan 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’ne tabi olduğu, 5216 sayılı Kanun gereği belediye meclisince tespit edilmiş bir hattın bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, uyuşmazlık konusu belediye meclis kararında, hattın belirlenmesine ve ihalenin yapılmasına ilişkin objektif, nesnel ve bilimsel sebeplerin açıkça yer almadığı, Mahkeme kararının gerekçesinin idarenin kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, ihalede sebep ile konu arasında illiyet bağı bulunmadığı, ihale işleminin Karayolu Taşıma Kanunu’nun 4. maddesine, Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin yollaması ile 1., 8. ve 10/2 maddelerine, 5216 sayılı Kanun’un 14/p maddesine, 4325 sayılı Ankara Elektrik ve Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında Kanun’un 7. maddesine, 2886 sayılı Kanun’un 2., 7. ve 17. maddelerine aykırı olduğu, Bakanlık görüşünün bulunmadığı, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği’nin 18/d maddesinde Karayolu Taşıma Kanunu’nun saklı olduğunun açıkça yer aldığı, kamu yararının bulunmadığı, ihale işlemi ile serbest piyasa şartlarının, vatandaşın otobüsünü seçme ve seyahat özgürlüğünü ortadan kaldırdığı, vatandaşın bir firmaya mecbur bırakıldığı, D4 yetki belgesine tabi taşımacılığı yasaklayan bir mevzuatın bulunmadığı, ihale işlemlerinde eşitlik, rekabet, güvenilirlik, saydamlık ilkeleri ihlâl edildiği, ihale şartnamesinin kendi içerisinde çelişkili olduğu, ihale şartnamesinde 18-25 arası koltuk kapasitesi öngörüldüğü, ancak UKOME’nin 2007/42 sayılı kararı gereği 27-31 yolcu kapasiteli ve ayakta yolcu taşımayacak şekilde olmasının gerektiği, başka güzergahlara ilişkin yapılan ihalelerde (Nallıhan, Beypazarı, Güdül), gerçek kişiler ihaleye katılırken somut uyuşmazlıkta ihaleden üç ay önce kurulan birliğe ihale konusu işin verildiği, ilgili Kanun’un eşit olarak uygulanmadığı, Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nde aracın 1-3 yaş arası olması gerektiğinin yer almasına rağmen şartnamede 0-7 yaş sınırının getirildiği, ihaleye katılma şartının 70 adet birlik veya kooperatife kayıtlı araç olduğu, Polatlı-Ankara (AŞTİ) arası bir hat mevcut değilken şartnamede hat olarak olarak gösterildiği, ihaleye katılan birliğin, kendisine kayıtlı 70 adet araç listesini sunmadığı, Birliğe dahil olmayan araç plakalarının sunulduğu, ihale komisyonu tarafından bu hususun denetlenmediği, ihale üzerinde kalan Birliğin 3 aylık bir resmi sicili olan, mesleki yeterliliği olmayan bir firma olduğu, davaya konu ihale işleminin 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesine aykırı olduğu, Mahkeme kararının gerekçesinde, ihale şartlarına ilişkin hiçbir iddiasına yer verilmediği, re’sen araştırma ilkesine aykırı olarak adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı EGO Genel Müdürlüğü tarafından, 6360 sayılı Kanun ile Ankara Büyükşehir Belediyesi sınırlarına dâhil olan Polatlı ilçesindeki toplu taşıma hizmetlerinin düzenlenmesi amacıyla Belediye Meclisi’nin ve UKOME kararı doğrultusunda hazırlanan şartname ile belirlenen muhammen bedel çerçevesinde 2886 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine uygun olarak yapılan ilanlar sonrası ihalenin gerçekleştirildiği, ihalenin EGO Genel Müdürlüğü Web sayfası ile Ankara’da yayınlanan iki yerel gazetede yayınlandığı, davacının ihaleye yönelik olarak ilan ve kooperatifler için ileri sürüldüğü tüm iddiaların hukuka aykırı olduğu, ayrıca davacının 6360 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden Ulaştırma Bakanlığı’ndan aldığı süreli “D4” belgesine dayanarak yaptığı taşımacılığın kazanılmış hak oluşturduğu iddialarının da gerçeği yansıtmadığı, bu belgeye dayanarak ihale yapılmadan sözleşme imzalamasının hukuka aykırı olacağı, kurumsal ve kişisel sorumluluğa yol açacağı, toplu taşıma araçlarının hat ve güzergâhlarını belirleme yetkisinin münhasıran UKOME Genel Kurulu’na ait olduğu, bu yetki çerçevesinde UKOME Genel Kurulu tarafından alınan kararla Polatlı-Ankara (AŞTİ) toplu taşıma güzergâhını belirlendiği, dava konusu ihalenin UKOME Genel Kurulu’nca belirlenen esaslar doğrultusunda yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara Kent Merkezi ile Polatlı ilçesi arasında özel toplu taşıma araçlarının çalıştırılması için UKOME Genel Kurulu’nun belirleyeceği hat ve hatlarda, ihaleye katılacaklarda ve kullanılacak taşıma araçlarında UKOME Genel Kurulu’nca belirlenecek şartlar ve teknik özellikler doğrultusunda Polatlı ilçesinde kurulu taşıma birlik ve kooperatiflerden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre 10 yıl süreli toplu taşıma hattı kiralama ihalesi yapılmasına yönelik EGO Genel Müdürlüğü İdari Encümeni’nce … tarih ve … sayılı kararın alındığı, bu kararın Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi’nin … tarih ve … sayılı kararı ile onaylandığı, bu kapsamda ve UKOME Genel Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35. maddesine göre kapalı teklif usulü ile 17/10/2019 tarihinde “Polatlı-Ankara(AŞTİ) Hattının Özel Toplu Taşıma Araçları Çalıştırılmak Üzere Kiraya Verilmesi İşi” ihalesinin yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
25/09/2019 tarihli İhale Onay Belgesi’nde: yıllık muhammen kira bedelinin 350.000,00.-TL (KDV hariç) olduğu; ilanın şekli ve adedinin, ihalenin yapılacağı gazetelerde en az 1 gün aralıklarla iki defa ve EGO web sitesinde yayınlanacağı; kira sözleşmesinin süresinin 10 yıl olduğu belirtilmiştir.
İhale ve İşletme Şartnamesi’nde de, muhammen bedelin yıllık 350.000,00.-TL (KDV hariç) ve işin süresinin sözleşmenin imza tarihinden itibaren 10 yıl olduğuna yer verilmiştir.
Söz konusu ihalenin, 1 Ekim 2019 ve 3 Ekim 2019 tarihli yerel gazetelerde ve EGO web sayfasında ilan edildiği, ihalenin Sınırlı Sorumlu Polatlı Halk Otobüsleri Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi’ne üzerinde kaldığı, bunun üzerine ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “İhalenin İlanı” başlıklı 17. maddesinde, “İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:
1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:
a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulur.
Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.
…
2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler ( 1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, tirajı göz önüne alınarak ili Basın – İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.
3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete’de ilan edilir.” kuralına yer verilmiş; 18. maddesinde, ilanlarda bulunması gereken zorunlu hususlar düzenlenmiş; 20. maddesinde, 17 ve 18. maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olacağı, bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceği, ancak, işte ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşmenin Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabileceği, ihalenin veya sözleşmenin bozulması hâlinde, müteahhit veya müşterinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu gerçek masrafları ile varsa, tahakkuk etmiş hakedişlerinin verileceği kurala bağlanmıştır.
31/12/2018 tarih ve 30642 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7156 sayılı 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel’de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 793.600,00-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete’de yapılacak ilana ilişkin sınır ise 2.380.900,00-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2886 sayılı Kanun’a tâbi ihalede ilan usulünün tahmin edilen bedele göre tespit edileceği, satım ihalelerinde ihale konusu taşınır veya taşınmaz malın tahmin edilen satış tutarına göre bu usullerin belirleneceği, kira ve irtifak hakkı tesisine yönelik ihalelerde ise bu usullerin kira veya irtifak hakkı süresi boyunca idareye ödenecek asgari tutarın toplamı esas alınarak belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde bir aylık, bir yıllık veya on yıllık kiralama ihalelerine yönelik ihale ilan usulü belirlenirken bir belirsizlik oluşacağı ve kısa süreli bir kiralama ihalesi ile on yıla kadar varabilen uzun süreli kiralama, hatta kırk dokuz yıla kadar sürebilen irtifak hakkına ilişkin ihalelerde toplam tahmini (muhammen) bedel artmasına rağmen aynı ihale ilan usulünün uygulanması gibi Kanun’un lafzına ve amacına uygun olmayan bir sonucun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur.
EGO Genel Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 10 yıl süreli “Polatlı-Ankara(AŞTİ) Hattının Özel Toplu Taşıma Araçları Çalıştırılmak Üzere Kiraya Verilmesi İşi”ne ilişkin olarak ihale yapılmasına karar verildiği, yıllık muhammen kira bedelinin 350.000,00.-TL (KDV hariç) olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu kiralama ihalesinde işin süresinin on (10) yıl olduğu dikkate alındığında, ihaleye çıkıldığı tarih itibarıyla toplam tahmini bedelin KDV hariç 3.500.000,00.-TL (350.000,00.-TLx10 yıl) olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dairemizin 06/10/2020 tarihli ara kararı ile, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı EGO Genel Müdürlüğü’nden, dava konusu ihaleye ilişkin ilanın hangi gazetelerde ve hangi tarihlerde yayımlandığının sorularak, gazete örneklerinin okunaklı ve onaylı birer örneğiyle birlikte konuyla ilgili tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş olup, ara karara cevaben davalı idare tarafından sadece 1 Ekim 2019 ve 3 Ekim 2019 tarihlerinde yerel gazetede yapılan ihale ilanlarının ve EGO web sayfasında yapılan ilanın sunulduğu tespit edilmiştir.
Bu bağlamda, her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan i-cetvelinde, 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırlar belirlenmiş olup, dava konusu ihalede toplam tahmini bedel KDV hariç 3.500.000,00.-TL olduğundan, Kanun’un 17. maddesine göre, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulması, bu ilanlardan başka ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da diğer şehirlerde ilan edilmesi ve ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete’de yayımlanması gerektiği hâlde, yerel gazetede iki kez ilan edilmekle yetinildiği ve gerekli ilanların yapılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, ihale ilanının yıllık tahmini bedele göre belirlendiği anlaşıldığından, ihale ilanı 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesine uygun olarak yapılmayan dava konusu ihalede hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL ve temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.