Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1581 E.  ,  2020/2998 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1581
Karar No:2020/2998

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) … İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …

2. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Yapı İnş. Maden.
Taah. Turz. Teks. Nak. Tar. Orm. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü’nce 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kangal – Çetinkaya Ayr – Divriği Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 26/12/2019 tarih ve 2019/UY.I-1747 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihalenin 12/06/2019 tarihinde gerçekleştirildiği ve en avantajlı teklifi sunan … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci istekli olarak … İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi ve … Yol Yapı İnşaat ve Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın belirlendiği, akabinde ihaleye katılan … Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve … İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararıyla, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair karar alındığı, bu karar mucibince ihaleyi yapan idare tarafından geçerli teklif sahibi tüm isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu sorgulama üzerine yapılan değerlendirmede, idarece ihalenin davalı yanında müdahilin üzerinde bırakılması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise davacı şirket olarak belirlenmesi üzerine davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu;
Davacının 1. iddiası yönünden yapılan incelemede; 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararında aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinin mevzuata aykırı yapıldığı ve istekliler tarafından mevzuata uygun bir şekilde aşırı düşük teklif açıklaması yapılabilmesi ve bu açıklamanın mevzuata uygunluğunun incelenebilmesi için idarece sorgulamanın tam ve doğru yapılması gerektiği hususunun belirtildiği, Kurul kararları sonrasında, aşırı düşük teklif işlemlerinin mevzuata uygun olarak yapılabilmesi için Kurul kararlarında belirtildiği şekilde sınır değerin altında kalan ve geçerli teklif sahibi tüm isteklilerden yeniden açıklama istenildiği, idarece söz konusu Kurul kararlarının gereğinin yerine getirildiğinin anlaşıldığı, tesis edilen işlemde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığından davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine dayanak mezkur Kurul kararlarına karşı dava açılıp açılmadığı, açıldı ise bu davalarda verilen kararlar mucibince ne yönde bir işlem tesis edildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine dayanak gerekçenin iptal edilip edilmediği sorularak bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmesi üzerine davalı idare tarafından sunulan cevabî yazıda, 26/09/2019 tarihli Kurul kararının iptali istemiyle dört davanın açıldığı, söz konusu davalarda aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine yönelik gerekçenin iptali istenilmediğinden, mahkemelerce bu hususta karar verilmediğinin beyan edildiği, buna göre, söz konusu Kurul kararının bu kısmının, hukuk aleminde mer’i olarak varlığını sürdürdüğü;
Davacının 2. iddiası yönünden yapılan incelemede, (a) bendinde yer alan iddia bakımından; işçilik kalemlerine ilişkin maliyet giderleri için işçilik maliyetlerinin virgülden sonra iki ondalık haneye yuvarlanması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından “… söz konusu ihalenin brüt asgari ücret olan 2.558,40 TL tutarı dikkate alınmış ve 2.558,40TL/30 saat/7,5saat=11,37 TL/saat…” şeklinde saatlik işçilik maliyetinin hesaplandığı, söz konusu tutar olan 11,37 TL’nin de aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan bütün işçilik girdileri için kullanıldığı, dolayısıyla anılan istekli tarafından işçilik maliyetinin analizlerde virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayı şeklinde yazılmış olmasının mevzuata uygun olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından saatlik asgari ücretin ihale tarihinin içinde bulunduğu yıl olan 2019 yılı saatlik asgari ücreti (2.558,40 TL) üzerinden hesaplandığı, işçilik maliyetinin 2019 yılı saatlik asgari ücretin altında yer almadığı anlaşılmakla davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
(b) bendinde yer alan iddia bakımından; anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin mevzuat gereğince bulunması gerekli meslek mensubu ibaresini taşıdığı ve meslek mensubunun iletişim bilgilerini de içerecek şekilde kaşelenerek imzalandığı, fiyat tekliflerinin Tebliğ’e uygun olarak sunulduğu, ayrıca söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenilip istenilmemesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, idare tarafından da söz konusu tutanakların istenilmediği, yapılan incelemede, söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenilmesini gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı, kaldı ki dava dosyasında, davacı tarafından da bu tutanakların istenilmesini gerektirecek somut bir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifi üzerinde fiyat teklifi veren firmaya ait adres bilgileri ile Türkiye Ticaret Sicil gazetesinde yer alan adres bilgilerinin aynı olduğu, alınan fiyat tekliflerinin nakliye dahil alındığı, mezkur Tebliğ hükümleri uyarınca, kamu ihale mevzuatı kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamalarının idarelerce ne şekilde değerlendirileceğinin açıkça belirtildiği ve söz konusu analiz girdileri için alınan fiyat tekliflerinin hangi şartları taşıması koşuluyla mevzuata uygun olduğuna ilişkin detaylı açıklamalara yer verildiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin Tebliğ’de yer verilen asli unsurları taşıması koşuluyla mevzuata uygun kabul edileceği ve fiyat tekliflerine ilişkin herhangi bir kuşku duyulması hâlinde de idarece meslek mensubundan ilgili fiyat teklifine dayanak tutanakların istenebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, fiyat teklifindeki tutarın çok düşük olması ve fiyat teklifindeki fiyat ile işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle değerlendirme yapılarak aşırı düşük tekliflerin reddedilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Ancak davacının 2 (b) iddiası kapsamında, fiyat teklifi alınan firmaların teklif verdikleri alanda faaliyet göstermediği iddiası bakımından yapılan incelemede; Kurul tarafından fiyat teklifi veren firmaların faaliyet alanının fiyat teklifine konu girdileri kapsadığı belirtilerek bu iddia reddedilmiş ise de, esas inceleme raporunda, fiyat teklifi alınan firmaların Ticaret Sicil Gazetesine atıf yapılarak faaliyet alanlarının fiyat teklifine konu girdileri kapsadığı sonucuna varıldığı, dava dosyasında bulunan Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan incelemede, fiyat teklifi alınan ”C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi” alanında … Boru Demir Çelik Mak. Nak. Tur. Tar. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyetinin görülemediği, bu bağlamda anılan firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tereddüt oluşturduğu hususları dikkate alındığında, fiyat teklifi alınan ”C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi” için anılan firma tarafından alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususu da araştırılarak, fatura ve benzeri gibi dayanak belgeler istenilmek suretiyle inceleme yapılarak karar verilmesi gerekirken böyle bir inceleme yapılmadan dava konusu kararın alınmasında hukuka uygunluk görülmediği;
(c) bendinde yer alan iddia bakımından; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, analizlerin “Girdi no” sütununda analiz girdilerinin ne şekilde açıklandığının her bir girdi için belirtildiği, analizlerde kullanılan poz numaraları incelendiğinde, anılan istekli tarafından 2019 yılı kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatların kullanıldığı, dolayısıyla anılan istekli tarafından kamu kurum ve kuruluş listesinin ayrıca sunulmadığı anlaşılsa da, her bir analizde açıklamanın ne şekilde yapıldığının belirtildiği ve bu analizlerde yapılan açıklamaların hatalı olduğuna dair somut bir bilgi ve belgeye yer verilmediği, bu itibarla kamu kurum ve kuruluş listesinin sunulmamış olması esasa etkili olmadığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
(d) bendinde yer alan iddia bakımından; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer verilen miktarların idarece aşırı düşük sorgulama yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan miktarlar ile birebir aynı olduğu, söz konusu analizlerde aritmetik hata yapılmadığı, analizlerin kâr ve genel giderler kısmında, kâr ve genel giderlerin yüzde oranı şeklinde gösterilmeyip istekli tarafından her bir analiz için belirlenen kâr ve genel giderler tutarına yer verildiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından her bir analizde kâr ve genel giderlere yüzde oranı şeklinde değil de tutar olarak yer verilmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 3. iddiası yönünden yapılan incelemede; İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilen düzenleme uyarınca, başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği iş kalemleri ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif cetvelinin karşılaştırıldığı, isteklinin bahse konu iş kalemleri için teklif ettiği birim fiyatların teklifine oranının İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirlenen minimum ve maksimum oranlar arasında olduğu ve söz konusu iş kalemleri için belirlenen kalite ve teknik değer nitelik puanlarını karşıladığı, istekli tarafından, söz konusu iş kalemlerinin aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderilen analiz formatlarında belirtilen girdi cins ve miktarlarına uygun olarak sunulduğu ve bu analizlerde girdiler için öngörülen fiyatların mevzuata uygun olarak açıklandığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 4. iddiası yönünden yapılan incelemede; 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararında, bu iddiaya ilişkin eşit muamele ilkesi gereğince ihale uhdesinde bırakılan istekli ile ilgili herhangi bir değerlendirme ve gerekçeye yer verilmediği görüldüğünden, aynı ihaleye ilişkin olarak Mahkemelerinin ara kararına davalı idarece verilen cevapta; usul ekonomisi ilkesi gereğince Kurum tarafından eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, daha açık bir anlatımla Kurul kararlarında, idareler tarafından eşit muameleye uygun olarak tesis edilen işlemlerin uygun olduğuna ilişkin hususlara yer verilmediği, 26/09/2019 tarihli Kurul kararına konu incelemede, söz konusu isteklilerin teklifinin de incelendiği, ancak tekliflerinde mevzuata aykırılık bulunmadığından kararda buna ilişkin tespite yer verilmediği şeklinde beyana yer verildiği görülmekle aynı gerekçeyle bu iddia yönünden de söz konusu Kurul kararında tespite yer verilmediği, her bir işlemin belli nedenlere dayanılarak yapıldığı, gerekçenin ve buna ilişkin değerlendirmelerin işlem metnine işlenmemesinin idarenin önemli ölçüde yargısal denetiminin yapılmasını etkisizleştirilmesine neden olacağı, bu bağlamda Kurul”un itiraz başvurularını karara bağlarken eşit muamele ilkesi gereğince yapacağı incelemede, itiraz edilen işlemler bakımından teklifi uygun bulunan istekliler hakkında yapılan incelemenin işlem metnine işlenmemesi nedeniyle diğer isteklilerin hak arama hürriyetine sınırlama getireceği, somut olaya bakıldığında ise, dava konusu Kurul kararıyla, itiraza konu istekli yönünden eşit muamele ilkesi gereğince inceleme yapıldığı, dolayısıyla bu istekliye yönelik olan davacının dördüncü iddiasının Kurul kararına itiraz mahiyetinde olduğu, bu Kurul kararına karşı doğrudan dava yoluna başvurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak bu istekli yönünden 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul karar metnine bu incelemenin işlenmemiş olması nedeniyle diğer isteklilerin bu incelemeden bilgilerinin olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu durumun, itiraz edilen işlemler yönünden, 26/09/2019 tarihli Kurul kararına karşı dava açma yolunu engellediği, diğer bir deyişle diğer isteklilerin hak arama hürriyetini önemli ölçüde etkisizleştirdiği, öte yandan, dava konusu Kurul kararıyla yukarıda belirtilen gerekçe ile davacının başvurusunun reddedilmesinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin itiraz edilen işlemler yönünden yargısal denetimi imkânsız kıldığı, her ne kadar, davalı idarece usul ekonomisi ilkesi gereğince, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesi gereğince yapılan incelemede, teklifi hukuka uygun bulunan istekliler ile ilgili yapılan tespitin karar metninde gösterilmediği belirtilmişse de, kamu otoritelerinin usul ekonomisindeki kamu yararı ile bireylerin mahkemeye erişim hakkından yararlanmalarındaki bireysel yarar arasında makul bir denge gözetmeleri gerektiği, bireyin mahkemeye erişimindeki bireysel yararının açık bir biçimde baskın olduğu hâllerde usul ekonomisi ilkesinin kullanılmaması gerektiği, aksi yorumun, mahkemeye erişim hakkının, usul ekonomisine feda edildiği anlamını taşıyacağı, bu itibarla, davacının bu iddiasının, ihale üzerinde bırakılan istekli yönünden esasının incelenmesi ve bu incelemenin yargısal denetime olanak verecek şekilde karar metnine işlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uyunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının 4. ve 2/b iddiasının “… Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılan ‘C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi’ için adı geçen şirketin faaliyette bulunmadığı” kısmı yönünden hukuka aykırı bulunarak bu iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden ise Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Tebliğ’de aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında analiz girdileri için alınan fiyat tekliflerinin hangi şartlarda geçerli olacağının ayrıntılı olarak düzenlendiği, alınan fiyat teklifinde ilgilinin C 30/37 beton harcı girdisine ilişkin faaliyetinin, Ticaret Sicilinde belirtildiği, ticaret sicilinde yer alan faaliyet alanına ilişkin belirleme ile meslek mensubunun beyanının esas alındığı, ilgilinin bu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından fiyat teklifinde mevzuata aykırılık görülmediği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde şirketlerin sırf ticaret sicilinde sayılan faaliyet konuları ile sınırlı olarak faaliyette bulunabileceği sonucuna ulaşmanın kanuna aykırı olacağı; davacının açıkça 1. iddia ve 2. iddianın (a), (b), (c) ve (d) kısımları yönünden Kurul kararının iptalini istemiş olmasına rağmen Mahkeme tarafından talepten fazlası incelenerek 4. iddia yönünden de iptal kararı verildiği, 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı Kurul kararında 4. iddia yönünden ihale uhdesinde bırakılan isteklinin durumunun eşit muamele ilkesi çerçevesinde değerlendirildiği, Kurum tarafından eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, daha açık bir anlatımla Kurul kararlarında, idareler tarafından eşit muameleye uygun olarak tesis edilen işlemlerin uygun olduğuna ilişkin hususlara yer verilmediği, açıkça hukuka aykırılık veya ihlâl olmadan Kurul kararında eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemeye yer verilmesinin hukuken geçerli bir sebebinin bulunmadığı, aksi durumun ihsası rey olabileceği ve idarenin takdir yetkisini ortadan kaldırabileceği;
Davalı yanında müdahil tarafından; … Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. San. ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 09/04/2013 tarih ve 8296 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1359. sayfasında yer alan “Şirketin amaç ve konusu” faaliyet konularına bakıldığında inşaat ile ilgili faaliyet konularının anılan şirketin “amaç ve konuları” arasında sayıldığı ve şirketin belirtilen amaç ve konularla ilgili her türlü taşınır malı almak, satmak ve kiraya vermek konularında faaliyet gösterebileceği, fiyat tekliflerinin ve dayanağı (EK-O.6) Satış Tutarı Tespit Tutanağının fiyat teklifinin alındığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı veyahut fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin teklife konu girdi alanında faaliyet göstermediği konusunda ciddi ve somut bir iddia veya tespit olması hâlinde (EK-O.6) tutanağının getirtilerek incelenebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemenin kısmen iptal kararlarının gerekçesinde belirttiğinin aksine, “firma tarafından alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmadan, fatura ve benzeri gibi dayanak belgeler istenilmeden dava konusu kararın alınmasında” herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı tarafından; idarece istenen aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama sunmayan isteklilerin sessiz kalmak suretiyle iradelerini ortaya koymalarına karşın yeniden yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında sürece dahil olmalarının yerinde olmadığı, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmamasına karşın ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin müracaatları üzerine alınan Kurul kararlarına istinaden idare tarafından yeniden tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, iradesini ihale dışı kalma yönünde açıklayan ve kullanan müdahilin yeniden ihaleye dahil olmasının hukuka aykırı olduğu, Kurul’un önceki kararları ile de çelişir nitelikte işlem tesis etmiş olduğu, anılan isteklinin sunmuş olduğu analizlerde işçilik saatlik maliyetini 11,37-TL olarak açıkladığı, bu miktarın 11,3706-TL’den düşük olmasına, mevzuattaki açık düzenleme nedeniyle matematiksel olarak bir yuvarlama işlemine konu edilemeyecek bir maliyet olmasına karşın isteklinin açıklamasının mevzuata uygun bulunduğu, yapılan bu yuvarlama işleminin istekliye işçi ve iş kalemi başına 0,15-TL haksız avantaj sağladığı ve yuvarlama nedeniyle işçilik maliyetinin yasal miktarın altında kaldığı, “10.130.1506” poz numaralı “C30/37 hazır beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN-206-1+A1)(nakliye dahil)” analiz girdisi, “10.130.1704” poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” analiz girdisi, “10.160.1003” poz numaralı “Amonyum nitrat, fuel-oil karışımı” analiz girdisi ve “10.130.1402” poz numaralı “Çam Kerestesi (2. Sınıf)” analiz girdisi için 2019 yılı rayiç değerlerinden çok düşük birim fiyatlar belirlendiği, söz konusu poz kalemleri için alınan tekliflerin gerçeğe uygun olmadığı, belirlenen fiyatlarla işin yapılmasının mümkün olmadığı, her ne kadar şeklen belgeler usulüne uygun gibi görünse de teklif alınan firmaların ticari defter ve kayıtları incelenerek veyahut dayanak belgeler celp edilerek belirtilen birim fiyatların teyidinin yapılması gerektiği, Kurul tarafından kuşkulu belge içeriği yönünde herhangi bir açıklama, ek belge celp etme ve inceleme yapılmaksızın karar verildiği, 2019 yılı ihalelerinde, ihale yaklaşık maliyetlerinde, aşırı düşük teklif sorgulamalarında artık 2018 yılına veya önceki senelere ait rayiç poz numaralarının kullanılabilmesinin mümkün olmadığı, anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analiz girdilerine ait poz numaralarının herhangi bir karşılığı bulunmadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış rayiçlerle ilgili listenin düzenlenmediği, idare tarafından verilen analiz formatının dışına çıkılarak yeni bir analiz formatı, farklı girdi cinsleri ve miktarları ile açıklama yapıldığı, kâr ve genel giderler için herhangi bir yüzde değeri belirtilmeden belirlenen tutarın idare tarafından sunulan analiz formatına uygun olmadığı, bu yönüyle de ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, fiyat teklifi alınan şirketin fiyat teklifine konu alanda faaliyetinin bulunmadığı sabit olduğundan İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu; Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “Kangal – Çetinkaya Ayr – Divriği Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Mezkur ihale en avantajlı teklifi sunan … İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakılmış, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak … İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi ve … Yol Yapı İnşaat ve Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı belirlenmiştir.
İhaleye katılan … Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve … İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1215 sayılı (Kurul) kararıyla, aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bu karar uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından geçerli teklif sahibi tüm isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Sorgulama üzerine yapılan değerlendirmede ihale davalı yanında müdahilin üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise davacı şirket olarak belirlenmiştir.
Bu karardan sonra davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinin, uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte olan 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.”…
45.1.13.10 Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının davacının 4. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
Davacının 2/b başlığı altında incelenen iddiasına gelince;
Davacının mezkur iddiasında “C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisine” yönelik itirazların da yer aldığı, davalı idare tarafından yapılan değerlendirmede, fiyat tekliflerinin Tebliğ’e uygun olarak sunulduğu, ayrıca söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenip istenmemesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, idare tarafından da söz konusu tutanakların istenmediği, Kurum tarafından yapılan incelemede de söz konusu fiyat teklifine dayanak Ek.O-6 satış tutarı tespit tutanaklarının istenmesini gerektirecek herhangi bir hususun bulunmadığı, değerlendirmesi yapılarak davacının iddiasının yerinde bulunmadığı görülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, “C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi” için, … Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. Tar. İth. İhr. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından verilen 15/10/2019 tarihli, meslek mensubu olarak SMMM …’in imzasını taşıyan fiyat teklifinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin olarak dava dışı istekli olan … Madencilik Enerji Turizm İnşaat Mühendislik Makine Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde alınan 26/12/2019 tarih ve 2019/UY.I-1748 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan ve Dairemizin E: 2020/1569 sayılı dosyasında temyizen incelenen davada, 30/06/2020 tarihinde SMMM … tarafından sunulan dilekçede, 2019/242882 kayıt numaralı ihalede kendisi tarafından herhangi bir belge düzenlenmediği yönünde beyanda bulunulduğu görülmüştür.
Bu durumda, her ne kadar Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurusu üzerine inceleme, davalı yanında müdahilin sunduğu ve idarenin gönderdiği belgelerin onaylı örnekleri üzerinden yapılmışsa da, gelinen aşamada “C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harcı girdisi” iş kalemine ilişkin evrakın sahteliği konusunda ciddi şüphelerin ortaya çıkmış olması karşısında, bu hususun açıklığa kavuşturularak davacının iddiasının ve davalı yanında müdahilin teklifinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacının anılan iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, belirtilen kısım yönünden işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine;
2. Davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.