Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1550 E.  ,  2020/1756 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1550
Karar No:2020/1756

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
KARŞI TARAF (DAVACI): …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Bölge Müdürlüğü tarafından 08/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ” Yapılması İşi” ihalesi hakkında davalı yanında müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda, davacının aşırı düşük fiyat teklifi açıklaması yerinde görülmeyerek teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının davacının aleyhine olan kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı tarafından “C 30/37 Hazır Beton Harcı” analiz girdileri için öngörülen gideri tevsik etmek üzere … San. Tic. A.Ş.’den alınmış fiyat teklifinde, beton harçlarının m³ fiyatı için gerekli her türlü gider ve maliyet dâhil fiyatının yer aldığı, ayrıca fiyat teklifinde, “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesine yer verildiği, fiyat teklifinin ilgili meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 23/08/2019 tarih ve … sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim” ibaresinin yazılarak kaşelenip imzalandığı, ihaleyi yapan idare tarafından, davacıdan “C30/37 Hazır Beton Harcı” girdisi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenirken, söz konusu beton harcının temininin ne suretle (yerinde üretilerek mi? nakliye ile mi?) yapılacağının açıklanmasının beklenmediği ve temin yöntemine bağlı olarak herhangi bir hususun açıklanmasının istenmediği, sadece varsa nakliye dâhil olarak yerinde teslim fiyatı ile ilgili açıklama istendiği, istekliden kendilerinden açıklama istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, bu hususlarda açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, davacının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu hazır beton harcına ilişkin alınan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olduğu ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından onaylandığı, davacı tarafından ihale konusu iş yerine getirilirken mutlaka beton üretim tesisi kurulmasının gerekmeyeceği, başka suretle beton harcı temin edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı, kaldı ki santrale ilişkin açıklamanın fiyat teklifi veren firmaya ait olduğu, işin görüleceği yerde beton santralinin kurulumuna yönelik maliyet girdilerinin anılan firmanın sorumluluğunda bulunduğu dikkate alındığında, davacının teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale konusu işin Trabzon’da yapılacağı, fiyat teklifinde yer verilen “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesinden beton harcının beton tesisi kurularak imâl edileceğinin anlaşıldığı, fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, sadece C30/37 beton harcının satışına ilişkin açıklama yapıldığı, işin gerçekleştirilmesi açısından beton santralinin kurulum maliyeti yanında çimento, agrega, katkı maddesi ve suyun birlikte beton tesisinde karıştırılarak beton imalinin yapılması ve taze betonun transmikserlere yüklenerek döküm yerine taşınmasının esas olduğu, ancak fiyat teklifinin söz konusu maliyet bileşenlerini de içerecek şekilde maliyetlere dayalı şekilde oluşturulmadığı, sunulan satış tutarı tespit tutanağının bu haliyle söz konusu fiyat teklifini tevsik eder nitelikte olmadığı, sonuç olarak davacı tarafından yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Dairenin içtihat haline gelmiş birçok kararında, aşırı düşük teklif açıklamasının mahiyetinin teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmek suretiyle ortaya konulması olduğu ve mevzuata uygun usullerle fiyat teklifinin sunulmasının açıklamanın kabulü açısından yeterli olduğunun belirtildiği, isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine ilişkin kriterlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 ve 45.1.13.6 maddelerinde belirtildiği, fiyat teklifi alınan … San. ve Tic. A.Ş. firmasının bu alanda faaliyet gösteren bir firma olduğu, alınan söz konusu fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliğinde aranılan gereklilikleri sağladığı, fiyat teklifi üzerinde beton santraline ilişkin yapılan açıklamanın takdiren yapılmış bir açıklama olduğu, işin yapım aşamasında fiyat teklifi alınan firmadan malzeme temin zorunluluğu dahi bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede davacının aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, C30/37 hazır beton harcı için … San. Tic. A.Ş.’den fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinde satışlar üzerinden açıklama yapıldığı, teklifte yer verilen “İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir.” ifadesinden beton harcının beton tesisi kurularak imal edileceğinin anlaşıldığı, açıklamada fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, fiyat teklifine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği ve açıklanmadığı tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınarak sunulan ve teknik şartnameyi karşılamayan eksik bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla eksik ve gerçekle bağdaşmayan fiyat teklifi ile açıklama yapılması nedeniyle teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacının hazır beton harcı için yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.