Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1517 E.  ,  2020/1766 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1517
Karar No:2020/1766

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Başkanlığı tarafından 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, söz konusu ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusuna istinaden düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale kapsamında idari ve teknik şartnamede detaylıca teknik ve fiziki özellikleri düzenlenen ve kendi malı olması şart koşulan beş adet semitreylere ilişkin belgelerin ihale aşamasında mı yoksa sözleşme aşamasında mı sunulması gerektiği değerlendirildiğinde, idari ve teknik şartnamenin salt ilgili maddesine bakılmak suretiyle yorumlanmasının, hem hukukî birer metin olan bu düzenlemelerin eksik anlaşılmasına, hem de ihaleler ile gerçekleştirilmesi amaçlanan kamusal hizmetlerin yöneldiği hedeflerin layığı ile yerine getirilememesine sebebiyet verebileceği, her ne kadar şartnamelerin semitreylere ilişkin düzenlemeleri içeren ilgili maddesinde, bizzat yüklenicinin kendi malı olacağı düzenlemesine yer verilmiş ise de; İdarî Şartnamenin bütününe bakıldığı zaman toplamda beş ayrı bölüm şeklinde düzenleme yapıldığı, bu bölümlerin (I,II,III,IV ve V) şeklinde numaralandırıldığı, her bir bölümün kendi içerisinde bütünsel ve birbirinden ayrılamaz hususları düzenlediği, bu bölümlerden II numaralı bölümün başlığının “İHALEYE KATILMAYA İLİŞKİN HUSUSLAR” şeklinde kaleme alındığı, bu bölümün ilk maddesi olan 7. maddenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” olarak ifade edildiği, 7.1. maddede, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir.” düzenlemesine yer verilerek ihaleye katılım için gerekli olan birtakım belgelere yer verildiği, ancak devam eden maddelerde de ihaleye katılım için gerekli belgelerin düzenlendiği, neticeten 7.1. maddede sayılan belgeler haricinde de birtakım belgelerin ihaleye katılım şartı olarak düzenlendiği, misâlen, 7.2. maddede ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi hâlinde sunulması gereken belgelere, 7.4. maddede ise ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelere yer verildiği, dolayısıyla maddenin bütününden hareketle 7. madde ile alt maddelerinin ihaleye katılınabilmesi için gereken belgeler ile yeterlik kriterlerini düzenlediği, uyuşmazlık konusu 7.5.2. maddede yer alan hususların da bu kapsamda ihaleye katılabilmek için gereken belgelerin ve yeterlik kriterlerinin bir parçası olduğu, ihale kapsamındaki işin yürütülmesinde bizzat kullanılacak araçlara ilişkin ayrıntılı teknik, fiziksel ve sahiplik özelliklerinin bu maddede düzenlendiği, her ne kadar madde metninde beş adet semitreylerin yüklenicinin kendi malı olması gerektiği düzenlenmişse de, bu düzenlemeden araçlara ilişkin özellikleri ve sahipliği gösterir belgelerin ihale kapsamında sunulmasına gerek olmadığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulü hâlinde idari şartnamenin bütünsellik içerisinde değerlendirilmesinin önüne geçileceği ve ayrıca ihale komisyonunun yetkisinde/görevinde olan bir hususun salt sözleşmeyi imzalamakla görevli/yetkili birim amirine ya da harcama yetkilisine usûlsüz devir yapılmasına sebep olacağı, dolayısıyla beş adet semitreylere ilişkin belgelemenin sözleşme aşamasında değil, ihale aşamasında yapılması ve değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin şartnamelerin incelenmesinden, araçlara ilişkin teknik belirlemelerin yapıldığı, ancak bunlarla ilgili teklif ekinde sunulması gereken belgelere yer verilmediğinin görüldüğü, isteklilerin teklif verirken tekliflerinin yalnızca dokümana uygunluğu yönünden değerlendirilmesini beklediği, yüklenicilerin sundukları malların teknik özelliklerinin teklif değerlendirme aşamasında incelemeye tâbi tutulmayan kısımlarının muayene kabul aşamasında kontrol edileceği, şartnameye aykırılığın bu aşamada tespit edilebileceği, aykırılık sonucunda kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama gibi ağır yaptırımların söz konusu olduğu, şartnamelerde beş adet semitreylerin kendi malı olduğuna ilişkin belgelerin teklifle birlikte sunulması gerektiği düzenlemesinin bulunmadığı, açık bir düzenleme olmadan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin teknik özellikleri tevsik eden belgelerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiği yönünde idari şartnamede açık hüküm bulunduğu, İdari Şartnamenin 5. maddesi uyarınca, İdari Şartname ve Teknik Şartnamenin ihale dokümanından olduğu, İdari Şartnamede yer alan ve son derece açık ve anlaşılır olan hükümler uyarınca, semitreylerde ve diğer araçlarda olması gereken özelliklerin ihaleye katılmaya ilişkin hususlar içerisinde bulunduğu, yine ihale dokümanında yer alan hükme göre, bu kritere uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, semitreylerin hacminin şartnamelere göre asgari 70 m³ olması gerekirken başvurucu iş ortaklığının sahip olduğu araçların hacminin 34,425 m³ olduğu, ihaleye katılan isteklilerin sahip oldukları çekicilere ve semitreylere ilişkin ruhsatları ve teknik özelliklerini tevsik eden belgeleri ihale aşamasında vermek zorunda olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN :
MADDİ OLAY :
Başkanlığı tarafından 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “” ihalesinde sınır değerin altında ve en uygun teklifi veren firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, 24/09/2019 tarihinde yeniden toplanan ihale komisyonu tarafından açıklama uygun bulunmuş ve ihale en avantajlı teklif sahibi uhdesinde bırakılmıştır.
07/10/2019 tarihinde yeniden toplanan İhale Komisyonu’nca, bazı firmaların teklifleri hakkında yapılan şikâyet başvuruları üzerine yapılan incelemede, tekliflerde kendi malı olarak sunulan araçların belgelerinin, kendi malı istenilen araçlarla ilgili Teknik Şartname’nin 8.2 maddesinde istenilen özellikleri sağlamadığı için teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak davacı şirket belirlenmiştir.
Davacı tarafından söz konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması tarih ve sayılı Kurul kararıyla ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif sorgulaması işleminin yeniden yapılması gerektiği belirtilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bunun üzerine yapılan değerlendirme sonucunda İhale Komisyonu’nun 28/11/2019 tarih ve … sayılı kararı ile ihalenin davacı şirket uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.
07/10/2019 tarihli İhale Komisyonu kararında teklifi değerlendirme dışı bırakılan İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, başvuru sahibinin ve benzer durumdaki diğer firmaların tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararı alınmış ve bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, istekli, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”; yüklenici ise, “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir…” kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28. maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” kuralı, “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması hâlinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur….” kuralları bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı II. Bölümünün 7.1. maddesinde, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir.” kuralına; 7.5.2. maddesinde, “…2-SEMİTREYLER-26 ADET
Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi yüklenicinin kendi malı olacaktır.
Semitreyler Boyutları
Hacim : En az 70 m³
Boy : En az 13500 mm
Genişlik : En az 2500 mm
Yükseklik : Araç toplam yüksekliği en fazla 4000 mm
Semitreylerin imalatında kullanılacak çelik veya sac yüksek mukavemetli olacaktır.
Gövde yan çelik veya sacları en az RM =1200 N/mm2
Şasi en az RM=400N/mm 2 olacaktır.
Semitreyler; üzeri hidrolik sistem ile açılıp kapanabilir sıkıştırma özelliği olmayan en az 70 (yetmiş) metreküplük evsel atık taşıyacak kapasitede, Evsel Katı atıkların semitreylere aktarımından sonra semitreyler içerisinde oluşacak sızıntı suyu semitreyler üzerine monte edilmiş minimum 1000 lt’lik depolarda toplayacak özellikte olacaktır.…
Bu işte kullanılacak tüm çekiciler, dorseler ve vidanjör en az 2017 model olacaktır.
Kendi Malı istenen araçlar için;
Bu husus ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.
Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş çekiciler kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartıyla isteklinin veya adayın kendi malı sayılır.” kuralı yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Araçlara ait teknik özellikler” başlıklı 8. maddesinde, İdari Şartnamedeki teknik düzenlemeler yer almakta olup; ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2. maddesinde de yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, idari ve teknik şartnamede detaylıca teknik ve fiziki özellikleri düzenlenen ve kendi malı olması şart koşulan beş adet semitreylere ilişkin belgelerin ihale aşamasında mı, yoksa sözleşme aşamasında mı sunulması gerektiğinden kaynaklanmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde “Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi yüklenicinin kendi malı olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiş, bu düzenleme Teknik Şartnamenin ise 8.2.2. maddesinde aynen korunmuştur. Ayrıca mezkur maddelerde araçların teknik özelliklerine detaylı olarak yer verilmiştir. Ancak söz konusu maddelerde araçlara ilişkin istenilen özelliklerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihale dokümanında araçların “yüklenicinin” kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve bu düzenlemenin araçlara ilişkin istenilen teknik özelliklerin karşılanıp karşılanmadığı hususunun sözleşmenin ifası aşamasında incelenmesini gerektirdiği, dolayısıyla teklif edilen araçların teknik özelliklerinin uygunluk denetiminin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılamayacağı sonucuna ulaşıldığından, ihale kapsamında bu araçlara ilişkin belgeleri sunmamaları sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen isteklilerin de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
7. Temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ayrı ayrı iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” kuralı yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” düzenlemesi, aynı Yönetmeliğin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” düzenlemesi yer almıştır.
Belirtilen yasal düzenlemelere göre, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ile bunların teknik kriterlerine yönelik belgelerin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı ihale dokümanında belirlenmiş ise, bu niteliğe yönelik belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunlu bulunmaktadır.
Anılan kural yasanın amir hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla, ihale dokümanında ihaleye katılım için “yeterlik kriteri” olarak istenen belgelerin başvuru veya teklif aşamasında, en nihayet sözleşme imzalanmadan önce ihaleyi yapan idare tarafından aranması ve isteklilerce sunulması gerekir. Aksi halde, yeterlik kriterini taşıyıp taşımadığı saptanmayan, aranan yeterliğe sahip olduğu kesin olarak belli olmayan istekli ile sözleşme yapılması ve ihale konusu işin gerekli yeterliğe sahip olmayan isteklilerce yerine getirilmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Kanunkoyucunun böyle bir amaç taşımadığı ve böyle bir sonucu öngörmediği açıktır. Ayrıca kamu ihale mevzuatında, ihaleye yapan idareye ihaleye katılım için belirlediği “yeterlik kriterini” teklif aşamasında aramayıp, sözleşmenin uygulanması aşamasında aramak gibi bir yetki verildiğinden söz etmek de mümkün değildir.
Bu çerçevede, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında “ihaleye katılım için belirlenen yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin” teklifle birlikte sunulması esastır. Bazı durumda, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla bir kısım yeterlik belgelerinin en iyi birinci ve ikinci teklif sahibinden sözleşme imzalanmadan önceki aşamada sunmaları istenebilir.
Bu bağlamda, ihaleyi yapan idare tarafından, ihaleye katılım için yeterlik kriteri belirlenmiş olan ve ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait istenen “teknik özelliklere” ilişkin belgeler de, bir yeterlik kriterine büründüğünden, dokümanda ne zaman sunulacağı belirtilmemiş olsa dahi bu belgelerin de teklifle birlikte sunulması bir zorunluluktur.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararında; İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde ve Teknik Şartname’nin 8. maddesinde 5 adet semitreylerin “yüklenicinin” kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve araçların teknik özelliklerine detaylı olarak yer verildiği, söz konusu maddelerde araçlara ilişkin istenen özelliklerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, semitreyler araçlara ilişkin teknik özelliklerin karşılanıp karşılanmadığı hususunun ihale aşamasında değil, sözleşme aşamasında incelenmesi gereken bir husus olduğu belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin, “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı (II) Bölümünün ilk maddesi olan 7. maddesinde, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” düzenlendiğine göre, 7.5.2. alt bendinde, talep edilen 26 adet semitreylerden “Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi yüklenicinin kendi malı olacaktır.” kuralının ve semitreyler araçlarının boyutlarına ilişkin sayılan hacim, boy, genişlik, yükseklik ve diğer teknik özelliklerin mesleki ve teknik yeterlik kriterleri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla ihale dokümanında ihaleye katılım için belirlendiği tartışmasız olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin sözleşme aşamasında incelenmesi, kamu ihale mevzuatının amaç ve ruhuna açık aykırılık taşımaktadır. Bir ihalede idare tarafından işin niteliğinden dolayı gerekli gördüğü kendi malı araçlar, mesleki yeterlik kriteri olarak belirlenmişken, bu araçlar için belirlenmiş teknik özellikleri “teknik yeterlik” kriteri olarak saymamak ve teklif aşamasında değerlendirmeye tabi tutmamak, ihaleye katılabilmek için gereken mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin gözardı edilmesine, hiç uygulanmamasına yol açacağı gibi, ihaleyi yapan idareyi, kendi malı olup olmadığı ve bu araçlar için aranan teknik özellikleri taşıyıp taşımadığı belli olmayan istekli ile sözleşme imzalamak zorunda bırakacaktır.
İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde “yüklenici” ifadesine yer verilmiş ise de, anılan madde “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterlerini” düzenlediğinden, söz konusu ifadenin bilinçli değil, maddi bir hata sonucu madde metninde yer aldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, anılan maddede geçen yüklenici ifadesinden hareketle, maddenin bütünlüğü ve düzenleme amacı gözardı edilerek, idarenin işin niteliğinden dolayı gerekli gördüğü için belirlediği mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin teklif aşamasında belgelendirilmesine gerek olmadığını söylemek kamu ihale mevzuatı açısından mümkün değildir. İhalede, mesleki yeterliğin saptanması açısından aranan “kendi malı” araçların teknik özellikleri, bu araçlar için aynı zamanda teknik yeterlik kriteri niteliğindedir. Kaldı ki, mesleki yeterliğin saptanması açısından “kendi malı” olarak aranan 5 adet semitreyler araçların teknik özellikleri, “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterlerini” düzenleyen 7. maddenin içerisinde düzenlendiğinden bu teknik özelliklerin esasen “teknik yeterlik” kriteri olarak belirlendiği kuşkusuzdur.
Bu durumda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan iş ortaklığının, teklif aşamasında sunduğu kendi malı semitreyler araçların gerek İdari Şartname’de gerekse Teknik Şartname’de belirtilen en az 70 m3 hacim özelliğini sağlamadığı anlaşıldığından başvurunun reddi gerekirken, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin reddi ile dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki karara katılmıyorum.