Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1485 E. , 2020/1923 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1485
Karar No:2020/1923
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Uluslararası Nakliyat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği Dairesi Başkanlığı’nca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Evsel Atık Transferi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan bazı şirketlerin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 05/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-280 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale kapsamında idarî ve teknik şartnamede detaylıca teknik ve fiziki özellikleri düzenlenen ve kendi malı olması şart koşulan beş adet semitreylere ilişkin belgelerin ihale aşamasında mı yoksa sözleşme aşamasında mı sunulması gerektiği değerlendirildiğinde, idarî ve teknik şartnamenin salt ilgili maddesine bakılmak suretiyle yorumlanmasının, hem hukukî birer metin olan bu düzenlemelerin eksik anlaşılmasına, hem de ihaleler ile gerçekleştirilmesi amaçlanan kamusal hizmetlerin yöneldiği hedeflerin layığı ile yerine getirilememesine sebebiyet verebileceği, her ne kadar şartnamelerin semitreylere ilişkin düzenlemeleri içeren ilgili maddesinde, bizzat yüklenicinin kendi malı olacağı düzenlemesine yer verilmiş ise de; İdari Şartnamenin bütününe bakıldığı zaman toplamda beş ayrı bölüm şeklinde düzenleme yapıldığı, bu bölümlerin (I,II,III,IV ve V) şeklinde numaralandırıldığı, her bir bölümün kendi içerisinde bütünsel ve birbirinden ayrılamaz hususları düzenlendiği, bu bölümlerden II numaralı bölümün başlığının “İHALEYE KATILMAYA İLİŞKİN HUSUSLAR” şeklinde kaleme alındığı, bu bölümün ilk maddesi olan 7. maddenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” olarak ifade edildiği, 7.1. maddede, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:” düzenlemesine yer verilerek ihaleye katılım için gerekli olan bir takım belgelere yer verildiği, ancak devam eden maddelerde de ihaleye katılım için gerekli belgelerin düzenlendiği, neticeten 7.1. maddede sayılan belgeler haricinde de bir takım belgelerin ihaleye katılım şartı olarak düzenlendiği, örneğin, 7.2. maddede ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi hâlinde sunulması gereken belgelere, 7.4. maddede ise ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelere yer verildiği, dolayısı ile maddenin bütününden hareketle 7. madde ile alt maddelerinin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ile yeterlik kriterlerini düzenlendiği, uyuşmazlık konusu 7.5.2. maddede yer alan hususların da bu kapsamda ihaleye katılabilmek için gereken belgelerin ve yeterlik kriterlerinin bir parçası olduğu, ihale kapsamındaki işin yürütülmesinde bizzat kullanılacak araçlara ilişkin ayrıntılı teknik, fiziksel ve sahiplik özelliklerinin bu maddede düzenlendiği, her ne kadar madde metninde beş adet semitreylerin yüklenicinin kendi malı olması gerektiği düzenlenmişse de, bu düzenlemeden araçlara ilişkin özellikleri ve sahipliği gösterir belgelerin ihale kapsamında sunulmasına gerek olmadığı sonucuna varılamayacağı, aksinin kabulü hâlinde idarî şartnamenin bütünsellik içerisinde değerlendirilmesinin önüne geçileceği ve ayrıca ihale komisyonunun yetkisinde/görevinde olan bir hususun salt sözleşmeyi imzalamakla görevli/yetkili birim amirine ya da harcama yetkilisine usulsüz devir yapılmasına sebep olacağı, dolayısıyla beş adet semitreylere ilişkin belgelemenin sözleşme aşamasında değil ihale aşamasında yapılması ve değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin şartnamelerin incelenmesinden, araçlara ilişkin teknik belirlemelerin yapıldığı ancak bunlarla ilgili teklif ekinde sunulması gereken belgelere yer verilmediğinin görüldüğü, isteklilerin teklif verirken tekliflerinin yalnızca dokümana uygunluğu yönünden değerlendirilmesini beklediği, yüklenicilerin sundukları malların teknik özelliklerinin, teklif değerlendirme aşamasında incelemeye tabi tutulmayan kısımlarının muayene kabul aşamasında kontrol edileceği, şartnameye aykırılığın bu aşamada tespit edilebileceği, aykırılık sonucunda kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama gibi ağır yaptırımların söz konusu olduğu, şartnamelerde beş adet semitreylerin kendi malı olduğuna ilişkin belgelerin teklifle birlikte sunulması gerektiği düzenlemesinin bulunmadığı, açık bir düzenleme olmadan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, başvurucu iş ortaklığının süresinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmamasına rağmen Kurum tarafından verilen kararın mevzuata aykırı olduğu iddiasına itibar edilmemesi nedeniyle Mahkeme tarafından bu kısım yönünden davanın kısmen reddine ve Kurum lehine vekâlet ücreti ödenmesine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin teknik özellikleri tevsik eden belgelerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiği yönünde idarî şartnamede açık hüküm bulunduğu, İdarî Şartname’nin 5. maddesi uyarınca, İdarî Şartname ve Teknik Şartnamenin ihale dokümanından olduğu, İdarî Şartnamede yer alan ve son derece açık ve anlaşılır olan hükümler uyarınca, semitreylerde ve diğer araçlarda olması gereken özelliklerin ihaleye katılmaya ilişkin hususlar içerisinde bulunduğu, yine ihale dokümanında yer alan hükme göre, bu kritere uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, semitreylerlerin hacminin şartnamelere göre asgari 70m³ olması gerekirken başvurucu iş ortaklığının sahip olduğu araçların hacminin 34,425m³ olduğu, ihaleye katılan isteklilerin, sahip oldukları çekicilere ve semitreylerlere ilişkin ruhsatları ve teknik özelliklerini tevsik eden belgeleri ihale aşamasında vermek zorunda olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği Dairesi Başkanlığı tarafından 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Evsel Atık Transferi Hizmet Alımı İşi” ihalesinde sınır değerin altında ve en uygun teklifi veren şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, 24/09/2019 tarihinde yeniden toplanan İhale Komisyonu tarafından açıklama uygun bulunmuş ve ihale en avantajlı teklif sahibi … Taş. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. (…) uhdesinde bırakılmıştır.
07/10/2019 tarihinde yeniden toplanan İhale Komisyonu’nca, bazı firmaların teklifleri hakkında yapılan şikâyet başvuruları üzerine yapılan incelemede, tekliflerde kendi malı olarak sunulan araçların belgelerinin, kendi malı istenilen araçlarla ilgili Teknik Şartname’nin 8.2 maddesinde istenilen özellikleri sağlamadığı için teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak davacı şirket belirlenmiştir.
İhale Komisyonu’nun bu kararına karşı davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda 06/11/2019 tarih ve 2019/UH.II-1448 sayılı Kurul kararı ile, ihale üzerinde bırakılan şirketin aşırı düşük teklif sorgulaması işleminin yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, İhale Komisyonu’nun 28/11/2019 tarih ve 36 sayılı kararı ile ihalenin davacı şirket uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Teklifi değerlendirme dışı bırakılan şirketlerden biri olan … Mak. İnş. Tem. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, teklifi değerlendirme dışı olan bazı şirketlerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirlmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davaya konu 05/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-280 sayılı Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, istekli, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”; yüklenici ise, “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli” olarak tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28. maddesinde, “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…”; “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur….” kuralları bulunmaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı II. Bölümünde yer alan “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 7.1 maddesinde, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir”; 7.5.2 maddesinde “…2-SEMİTREYLER-26 ADET
Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi, yüklenicinin kendi malı olacaktır.
Semitreyler Boyutları
Hacim : En az 70 m3
Boy : En az 13500 mm
Genişlik : En az 2500 mm
Yükseklik : Araç toplam yüksekliği en fazla 4000 mm
Semitreylerin imalatında kullanılacak çelik veya sac yüksek mukavemetli olacaktır.
Gövde yan çelik veya sacları en az RM =1200 N/mm2
Şasi en az RM=400N/mm 2 olacaktır.
Semitreyler; üzeri hidrolik sistem ile açılıp kapanabilir sıkıştırma özelliği olmayan en az 70 (yetmiş) metreküplük evsel atık taşıyacak kapasitede, Evsel Katı atıkların semitreylere aktarımından sonra semitreyler içerisinde oluşacak sızıntı suyu semitreyler üzerine monte edilmiş minimum 1000 lt’lik depolarda toplayacak özellikte olacaktır.…
Bu işte kullanılacak tüm çekiciler, dorseler ve vidanjör en az 2017 model olacaktır.
Kendi Malı istenen araçlar için;
Bu husus ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.
Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş çekiciler kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartıyla isteklinin veya adayın kendi malı sayılır.” kuralı yer almıştır.
Teknik Şartname’nin “Araçlara ait teknik özellikler” başlıklı 8. maddesinde İdari Şartnamedeki teknik düzenlemeler yer almakta olup, İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2. maddesinde de yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri bulunmaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, idari ve teknik şartnamede detaylıca teknik ve fiziki özellikleri düzenlenen ve kendi malı olması şart koşulan beş adet semitreylere ilişkin belgelerin ihale aşamasında mı yoksa sözleşme aşamasında mı sunulması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 7.5.2. maddesinde, “Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi yüklenicinin kendi malı olacaktır” düzenlemesine yer verilmiş olup anılan düzenleme Teknik Şartname’nin 8.2. maddesinde aynen korunmuştur. Ayrıca söz konusu maddelerde araçların teknik özelliklerine detaylı olarak yer verilmiştir. Ancak söz konusu maddelerde araçlara ilişkin istenilen özelliklerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihale dokümanında araçların “yüklenicinin” kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve bu düzenlemenin araçlara ilişkin teknik özelliklerin karşılanıp karşılanmadığı hususunun sözleşme aşamasında incelenmesini gerektirdiği, dolayısıyla teklif edilen araçların teknik özelliklerinin uygunluk denetiminin sözleşme aşamasında yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, ihale kapsamında bu araçlara ilişkin belgeleri sunmamaları sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen şirketlerin de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiğine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İstemleri hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.