Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1452 E.  ,  2020/1921 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1452
Karar No:2020/1921

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF : 1. (DAVALI) : …

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Müdürlüğü’nce 03/07/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ” Hizmet Alımı” ihalesinin birinci kısmına ilişkin olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) tarih ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; müdahil şirketin ileri sürdüğü, davacı şirketin davaya konu ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak teklif ettiği cihazların Teknik Şartnamedeki şartlara uygun olmadığı yönündeki iddianın değerlendirilebilmesi amacıyla davalı idarece, davacı şirket ile müdahil şirketin teklif ettikleri cihazlara ait katalogların değerlendirilmesi için akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, söz konusu talep üzerine hazırlanan teknik raporda, davacı şirketin teklifte bulunurken taahhüt ettiği cihazların Teknik Sartname’de yer alan bütün şartları taşımadığı, müdahil şirketin teklif ettiği cihazların ise Teknik Şartname’de yer alan şartları sağladığı değerlendirmesine yer verildiği, söz konusu teknik görüş çerçevesinde, davacı şirketin teklif ettiği cihazlarla, dijital kamera vasıtası ile her hastada 400 fotoğraf karesinin alınamayacağı, UC3500 kimyasal analiz cihazında idrar numunesinin homojenizasyon işleminin yapılamayacağı, kimyasal+dijital mikroskobi hızının saatte en az 60 numune sonucu beklentisini karşılamadığı, değerlendirmeleri dikkate alınarak, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemece, hukuken geçerli mazeret bulunmasına rağmen yokluklarında duruşma yapılmasının, savunma ve taleplerin duruşma yoluyla izahı imkânını ellerinden aldığı, eksik inceleme ile davanın reddedildiği, müdahil firmanın sunduğu dijital flow mikroskobi yöntemini kullanan cihaz hattında, iki cihazın kombine edildiği, ilkinin sediment ve kimyasal analizleri yaptığı, ikincisinin ise mikroskobik görüntülemeyi sağladığı, kendilerinin teklif ettiği flourescence flow sitometri yöntemini kullanan cihaz hattının ise üç cihazın kombinasyonundan oluştuğu, bunların kimyasal analiz, sediment analiz ve mikroskobik görüntüleme olduğu, müdahil firmanın cihazında sediment ve kimyasal analiz tek cihazda yapılırken, kendi cihazlarında iki farklı cihazın bu iş için ayrı ayrı çalıştığı, bu cihazın zaman ve enerji tasarrufu sağlaması ve bağımsız çalışma imkânı nedeniyle tüm dünyada tercih edildiği, cihazın partikül analizi yaptığı ancak mikroskobik görüntü vermediği iddiasının yerinde olmadığı, her iki kombinasyonda da yapılan analizlerin son aşamadaki görüntüleme cihazı ile mikroskobik olarak görüntülendiği, uzman tarafından cihaz kombinasyonunda bulunan UD-10 cihazının görüntüleme cihazı olduğu belirtilmesine rağmen analiz cihazında görüntüleme yapılmadığının belirtildiği, aynı özelliğin müdahil firmadan beklenilmediği, her hastadan 400 kare alma şartının, dijital flow mikroskobi yöntemiyle çalışan cihazlar için konulduğu, Teknik Şartnamenin 6.1.3 maddesine göre, kendi sistemlerinde birinci aşamada idrar sedimentinde bulunan yapıların şekil ve boyutlarına göre belirlenerek önceden tanımlanmış koşulları taşıyan örneklerin sonraki aşamada otomatik olarak şekilli elemanların gerçek mikroskobik görüntüsünü saptamak üzere analiz edildiği, teklif ettikleri cihaz kombinasyonlarının UF5000/4000 (sediment analiz cihazı) + UC 3500 (kimyasal analiz cihazı) + UD 10’dan (görüntüleme cihazı) oluştuğu, numunenin ilk olarak sediment cihazına girdiği ve homojenizasyon sağlandığı, sediment cihazında sediment analizi yapıldığı, daha sonra zaten homojen hâle getirilmiş olan numunenin kimyasal analiz cihazında analiz edildiği, Teknik Şartnamede benimsenmiş yöntemlerden biri olan Flourescence Flow Sitometri yönteminde aksinin mümkün olamayacağı, kendi cihaz sistemlerinde mikroskobik hızın değerlendirmesinin ilk aşama olan sediment analizi cihazının hızı dikkate alınarak yapılması gerektiği, 36 dakika içerisinde 60 numune analizi yapılabildiğinden aranılan hızın iki katının sağlanabildiği, uzman raporunda uzmanlık konusunun dışına çıkılarak, toplamda 74 cihaz teklif edildiğinden tekliflerinin yerine getirilmesinin ekonomik olarak mümkün olmadığının belirtilmesinin yanlış olduğu, ihalede 26 hastane laboratuvarı için cihaz alındığı, 16’sı şehir hastanesi veya büyük ilçelerde bulunan hasta yoğunluğu çok olan hastaneler olduğundan bunlar için tam otomatik cihaz kombinasyonu, diğer 10 küçük hastane için tam otomatik olmayan STRIP adı verilen basit kombinasyon talep edildiği, 16 hastane için 3’lü kombinasyon, 10 hastane için 2’li kombinasyon verileceği, davalı idare tarafından itibar edilen konuların, aynı iddialar yönünden daha önceki kararlarında kabul görmediği, tekliflerinin müdahil firma teklifinden …-TL daha uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, teknik görüş çerçevesinde, davacının teklif ettiği cihazlarda dijital kamera vasıtası ile her hastada 400 fotoğraf karesinin alınamayacağı, UC-3500 kimyasal analiz cihazında idrar numunesinin homojenizasyon işleminin yapılamayacağı, kimyasal + dijital mikroskobi hızının saatte en az 60 numune sonucu beklentisini karşılamadığı, dolayısıyla ihale dokümanında yer alan yeterlik kriterlerini sağlamadığı açık olan davacının sunduğu ürünlerin salt çıkarımlara dayalı olarak yeterlik kriterlerini karşılayabilir olduğu iddialarının hukukî dayanağının bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından, davacı şirketin cihazının mikroskobik görüntüleme, her hastadan 400 fotoğraf karesi alma, veri saklama ünitesine sahip olma, en az 10.000 hastanın görüntülemesini hafızasında saklama, homojenizasyon yapma ve ayrı ayrı kalibre edilme, 60 adet numune sonucunu verebilme, maya ve sperm parametrelerini otomatik olarak sınıflandırabilme, strip ve tam otomatik cihazların aynı marka şartlarını sağlama gibi konularda eksikliklerinin bulunduğu, teknik raporda da davacı şirketin teklifte bulunurken taahhüt ettiği cihazların Teknik Sartname’de yer alan bütün şartları taşımadığı, kendi teklif ettikleri cihazların ise Teknik Şartname’de yer alan şartlara birebir uyduğu değerlendirmelerine yer verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Müdürlüğü tarafından 03/07/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalenin “Tam İdrar Cihazları”na ilişkin birinci kısmı, en düşük fiyat teklifini sunan davacı şirket üzerinde bırakılmış, davalı yanında müdahil şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Müdahil şirketin, davacı şirketin teklif ettiği cihazların Teknik Şartname’de yer alan bazı kriterleri karşılamadığı iddiasıyla yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirketten demonstrasyon talep edilmiş, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi Haliliye Ek Binası’na kurulan cihazlar çalıştırılarak yapılan inceleme sonucunda, davacının sunduğu SYSMEX UN serisi idrar sistemlerinin ve UC-1000 yarı otomatik idrar cihazlarının Teknik Şartnamedeki maddelere uyduğu ve laboratuvarların ihtiyaçlarını karşıladığı sonucuna varılarak şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
Bunun üzerine, müdahil şirket tarafından aynı iddialarla davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idarece, … Üniversitesi’nden, hem davacı şirketin hem de başvuru sahibinin cihazlarına ilişkin katalogların Teknik Şartname’ye uygunluğu yönünden teknik değerlendirmesi talep edilmiş, alınan teknik görüşe göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik Şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16. maddesinde, “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya  numune   istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya  numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk  değerlendirmesi   yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya  numune   üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi hâlinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması; “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57. maddesinde, “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak, bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek, aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde, “1) Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki kitlerin ve cihazların T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TITUBB) kayıt veya bildirim işlemlerinin yapıldığına dair belgeyi ihale dosyasında sunacaklardır.
2) Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmayan kitler ve cihazlar için TITUBB kayıt veya bildirimi aranmayacaktır. Bu durumda üreticinin veya ithalatçının yönetmelik kapsamında olmadığına dair belge ihale dosyasında sunulacaktır.
3) İstekliler, kurulacak cihazların ve çalışılacak kitlerin teknik bilgilerini içeren kataloglarını, hangi prensiple çalıştığını ve üretici firma isimlerini açık olarak belirtecek ve bu bilgileri ihale dosyasında sunacaktır.
4) İstekliler Hastanelere teklif ettiği cihazların marka ve modellerini tablo halinde teklif dosyasında belirtmelidir. Tabloda cihazın ait olduğu kısım, cihaz markası, modeli, varsa saatteki hızı olmalıdır ve bu bilgileri ihale dosyasında sunulmalıdır.
5) İhale komisyonunca istenildiği takdirde komisyonca belirtilen tarih, saat ve yerde demonstrasyon talep edilebilecek ve istekliler bunu karşılayacaktır. İstenilen yer ve zamanda demonstrasyon yapmayan ve yapılacak demonstrasyonda teknik şartnamede belirtilen bir veya birden fazla özelliğinin olmaması durumunda isteklinin ilgili Kısıma ait teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.” kuralları yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname’de, “Madde 2. Sonuç-Testler ve Fatura Ödemesi …
Tablo-1: Test Kodları ve Puanları
Sut Kodu
Test Adı
Puan
1
901.750
İdrar Tetkiki (Strip ile)
1,92
2
901.780
İdrar Tetkiki (Tam Otomatik İdrar Biyokimyası ve Mikroskopisi)
8,01 …
Madde 6. Kurulacak Olan Cihazların Teknik Özellikleri
6.1. Tam Otomatik İdrar Cihazı Teknik Özellikleri:
6.1.1. Cihazlar idrarın mikroskobik analizini; dijital flow mikroskobi yöntemi, dijital tam saha görüntüleme yöntemi veya bu yöntemlerden biri ile birlikte çalışan flourescense flow cytometry yöntemlerinden biriyle yapmalıdır.
6.1.2. Dijital flow mikroskobi yöntemi kullanan sistemlerde; numune analizinde standardizasyonu sağlamak üzere tek kanallı flow cell kullanılmalı, görüntülerin aynı odak noktasında alınması için analiz sırasında dijital kamera, flow cell ve optik sistem sabit kalmalıdır.
6.1.3. Flow mikroskopi yöntemiyle çalışan sistemlerin; mikroskobi cihazının dijital kamerası analiz hassasiyetini artırmak ve daha fazla hücre yakalayabilmek için her örnekte en az 400 fotoğraf alabilmelidir. Bu özellik patolojik ve normal örneklerde veya kalite kontrol materyallerinde gösterebilmelidir. Flourescence flow sitometri yöntemi kullanan sistemlerde ise; birinci aşamada idrar sedimentinde bulunan yapıları şekil ve boyutlarına göre belirlemeli ve önceden tanımlanmış koşulları taşıyan örnekler ileriki aşamada otomatik olarak şekilli elamanların gerçek mikroskobik görüntüsünü saptamak üzere analiz etmelidir. Bu sistemlerde mikroskobik hız olarak birinci aşamanın hızı kabul edilecektir. Flourescence flow sitometri yöntemiyle çalışan cihazlar gerekli durumlarda on-line olarak şekilli elamanların gerçek mikroskobik görüntülerini vermeli, şekilli elemanların görüntülerini veri saklama ünitesinde saklayabilmelidir.
6.1.4. Dijital tam saha görüntüleme yöntemi kullanan cihazlarda; idrar sedimenti cihaz içinde tek kullanımlık küvetlerde santrifüjlenerek hazırlanmalıdır. Cihaz her örnekte sediment üzerinden aydınlık alan ve faz kontrast mikroskobilerini bir arada kullanarak en az 15 saha görüntüsü verebilmelidir. Bu özellik patolojik ve normal örneklerde veya kalite kontrol materyallerinde gösterilebilmelidir.
6.1.5. Cihazlar analiz öncesinde örneklerin homojenizasyonunu otomatik olarak yapmalıdır. …
6.1.8. Tam otomatik cihazlarda kimyasal+mikroskobi sonucu olmak üzere saatte en az 60 numune sonucu verebilmeli ve en az 50 numune yüklenebilmelidir. …
6.1.12 Sistem idrar mikroskobisi analiz parametrelerindeki; eritrosit, lökosit, epitel hücrelerini, silendir, bakteri, maya ve sperm çalışıp tam otomatik olarak sınıflandırabilmelidir. Lökosit kümesi ve kristalleri ekrandan manuel olarak seçmeye imkan tanımalıdır. …
6.1.14. Cihaz en az 10.000 hasta sonucunu mikroskobi görüntüleriyle birlikte hafızasında saklayabilmelidir.
6.1.15. Sistemde hem kimyasal hem de mikroskobi cihazlarının ayrı ayrı kalibrasyonu yapılabilmelidir. …
6.2.7. Cihazda kontrol hafızası olmalıdır. Kontrol sonuçları LİS’e aktarılabilmelidir. …
8.18. İl genelindeki tüm hasta sonuçlarının standardizasyonunun sağlanabilmesi için firmaların hastanelere teklif ettiği cihazlar aynı marka olmalıdır…” düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin, “Kurulacak Olan Cihazların Teknik Özellikleri” başlıklı 6. maddesinin, “Tam Otomatik İdrar Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı 6.1. alt maddesinde, iki ayrı zeyilname ile değişiklikler ve eklemeler yapıldığı, bu değişikliklerin ve eklemelerin çoğunlukla davacı şirketin sunduğu cihaz sistemi olan “Flourescence flow sitometri” yöntemi kullanan sistemlere ilişkin olduğu, bu cihaz sistemlerine yönelik olarak “Flow mikroskobi” yöntemiyle çalışan sistemlerden farklı birtakım şartlar getirildiği ve cihaz sistemlerine göre farklı düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, dava konusu işleme dayanak alınan teknik görüş incelendiğinde, anılan raporda, zeyilnameler öncesindeki Teknik Şartname kurallarına göre değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla, iki farklı cihaz sisteminin bazı şartlar bakımından yalnız “Flow mikroskobi” cihaz sistemine göre değerlendirmeye tâbi tutulduğu ve davacı şirketin hastanelere göre tam olarak hangi cihaz/cihaz kombinasyonlarını teklif ettiği dosyadan anlaşılamadığından sonuç kısmında tahmine dayalı değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir.
Öte yandan, davalı idarenin daha önceki kararlarında, benzer teknik şartname kurallarına göre “Flourescence flow sitometri” cihaz sistemleri için alınan teknik görüşlerde, bazı şartlar bakımından farklı değerlendirmeler yapıldığı görülmüştür.
Bu itibarla, ihalenin gerçekleştirildiği güncel teknik şartnameye göre ve davacı şirketin hangi hastanelere hangi cihaz kombinasyonlarını teklif ettiği tespit edilerek, iddia konusu her bir şartname kuralı bakımından, tahmine dayalı olmayan ve net bir teknik görüş alınarak karar verilmesi gerekirken, şartname kurallarında yapılan değişiklikler dikkate alınmadan hazırlanan teknik görüşe dayalı olarak karar verildiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Davalı yanında müdahil tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.