Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1350 E. , 2020/987 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1350
Karar No:2020/987
TEMYİZ EDEN (DAVACI): 1) … Seyahat Turizm ve Otelcilik A.Ş.
2) … Turizm Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. … – Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin… tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Büyükşehir Belediye Encümeni (Encümen) tarafından 29/03/2018 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre gerçekleştirilen “… Bölgesi 40.210 m2, … Park Bölgesi 373.896 m2, … Bulvarı 374.343 m2 taşınmazlar üzerinde ayrıntıları vaziyet planı ve listede belirtilen ticarî ünite ve tesislerin 28 yıl (8+10+10) süre ile işletilmesi ve süre sonunda … Büyükşehir Belediyesi (Belediye)’ne teslim edilmesi işi” ihalesinin davacılar üzerinde bırakılmasına ilişkin 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararın’ın geri alınmasına ve ihalenin iptal edilmesine dair 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararı’nın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 13/10/2016 tarih ve 1707 sayılı Büyükşehir Belediye Meclis (Meclis) Kararı ile … Bölgesi 40.210 m2, … Park Bölgesi 373.896 m2, … Bulvarı 374.343 m2 taşınmazları (Alan) üzerinde ayrıntıları vaziyet planı ve ekli listede belirtilen ticarî ünite ve tesislerin hazırlanacak avan projesine göre; düzenlenmesi, yapılması, işletilmesi ve devredilmesi işinin 30 yıl süreli (10+10+10 yıl uzatmalı) olarak kiraya verilmesi veya 30 yıla kadar sınırlı aynî hak ve kullanma izni tesisi sureti ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale yapılması kararı alındığı, söz konusu ihaleye çıkılabilmesi için 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı ile Encümen’e yetki verildiği, Encümen tarafından anılan ihaleye ilişkin olarak hazırlanan teknik ve idarî şartnameler doğrultusunda 17/11/2016 ve 19/01/2017 tarihlerinde iki kez ihaleye çıkıldığı, ihalelere herhangi bir istekli tarafından katılım sağlanmaması üzerine Alan’da gerçekleştirilecek Sahil Projesinin altyapı ve üstyapı yapım işinin, yapım maliyeti Belediye bütçesinden karşılanmak suretiyle Belediye iştiraki olan … İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılması uygun görülerek sözleşme imzalandığı, Belediye’nin söz konusu iştiraki tarafından ihale konusu Alan’ın yapım işinin 205.000.000,00-TL’ye yapılarak Belediye’ye teslim edildiği, Encümen’in 08/03/2018 tarih ve 332 sayılı kararı ile Alan üzerindeki yapımı tamamlanan ticarî ünite ve tesislerin amaçları doğrultusunda işletilmesi ve süre sonunda Belediye’ye sağlam, çalışır ve işler vaziyette teslim edilmesi işinin, hazırlanan idarî şartname doğrultusunda bir bütün halinde 8 yıl (8 yılın sonunda Maliye Bakanlığı’nca sürenin uzatılması durumunda 8+10+10) süre ile işletilmesi amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesi gereğince ihaleye çıkıldığı, Encümen’in 29/03/2018 tarih ve 450 saylı kararı ile ihalenin davacılar uhdesinde bırakıldığı, 2018 yılında Sayıştay denetim elemanlarınca ve yine Mülkiye Müfettişlerince Belediye’de denetim yapıldığı, hazırlanan 2018 tarihli Sayıştay denetim raporu ile 29/08/2019 tarih ve 42/11 sayılı özel teftiş raporunda dava konusu ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılık tespitleriyle ile çeşitli tavsiyelerin yer aldığı, söz konusu raporlarda yer alan hukuka aykırılık iddiaları ve tavsiyeler sonrasında Encümen’in 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı kararı ile dava konusu ihaleyi davacılar üzerinde bırakan 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı’nın geri alınarak ihalenin iptal edildiği, dava konusu Encümen Kararı’nda ihalenin iptaline gerekçe gösterilen iddiaların hukukî değerlendirmesinin 3 ayrı başlıkta yapıldığı, ilk kısımda davalı idare tarafından ileri sürülen davacının Alan’daki ihale kapsamında yer almayan işgallerine, projeye aykırı kullanımlarına, yapılan ihtarların gereklerinin yerine getirilmemesine ve benzeri gerekçelerin sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı şirketlerin sözleşmede kendilerine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmedikleri iddiasından, bir başka ifadeyle, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan hususlar olduğu, anılan gerekçelerin ancak sözleşmenin feshine sebebiyet verebileceği ve ihalenin iptaline konu olamayacağı, nitekim bu gerekçelerle sözleşmenin feshine karar verildiği ve adlî yargıda arabuluculuk müessesesine başvurulduğu, davalı idare işleminin bu yönden hukuka uygun olarak kabul edilemeyeceği; ikinci kısımda davalı idare tarafından Sayıştay ile İçişleri Bakanlığı’nın raporlarına atıf yapıldığı, raporlardaki ihalenin dokümanlarına ve ihale ilkelerine ilişkin hukuka aykırılık iddialarının ihale iptaline gerekçe olarak gösterildiği, ihalelerin genel ve özel şartlarını belirleyen ihale şartnamelerinin hükümlerinin şartnameyi hazırlayan ve kuralları belirleyen İdare ile şartnameleri imzalayarak ihalelere katılanlar açısından bağlayıcı olduğu ve imzalanarak kesinleştiği, işin bedelinin ve ihaleye katılacak isteklilerde aranacak şartların belirtildiği dava konusu ihalenin İdarî Şartname’sinin 28/03/2018 tarihinde imzalandığı, taraflar arasında imzalanan şartnamede belirtilen hususların hukuka aykırı olduğu iddiaları dolayısıyla genel dava açma süresi içerisinde işlemin geri alınabileceği, dava açma süresi geçtikten sonra ancak yok hükmündeki idarî işlemler ile ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya açıkça hataya düşülerek tesis edilen idarî işlemlerin süresiz geri almasının mümkün olduğu, dava konusu ihale de ise söz konusu kısımda yer alan gerekçeler yönünden davalı idarenin açık hatasından bahsedilemeyeceği, dava konusu ihaleyi iptal eden davalı idare işleminin bu yönden de hukuka uygun olarak kabul edilemeyeceği, üçüncü ve son kısımda ise, Meclis tarafından ihaleye çıkabilmesi için Encümen’e verilen yetkinin “düzenleme, yapım, işletme ve devir” aşamalarını içeren tek bir işe yönelik Yap-İşlet-Devret Modeli’ne ilişkin bir yetki olduğu, Encümen’e verilen söz konusu yetkinin görüşüldüğü Meclis oturumunun tutanaklarında da Belediye Başkanı’nın bu yönde ifadelerinin bulunduğu, Meclis kararı sonrasında Encümen tarafından 17/11/2016 ve 19/01/2017 tarihlerinde çıkılan ihalelerin Yap-İşlet-Devret Modeli’ne göre yapıldığı, gerçekleştirilen her iki ihaleye de herhangi bir istekli katılımı olmaması nedeniyle söz konusu işin yapım kısmının Belediye iştiraki tarafından tamamlandığı, yapım işinin Belediye tarafından gerçekleştirilmesinin ardından Encümen’e projenin sonraki aşamalarına ilişkin ihale yapabilmesine yönelik yeniden yetki verilmesine dair başkaca bir Meclis Kararı alınmaksızın 29/03/2018 tarihinde üçüncü kez ihaleye çıkıldığı, yapım işi kısmı tamamlanan projenin işletme kısmı Encümen’e yeni bir Meclis Kararı’yla yetki devri yapılmaksızın ilk Meclis Kararı’ndaki yetki devrine dayanılarak tesis edildiği, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı ile Encümen’e verilen yetkinin ihalenin Yap-İşlet-Devret Modeli ile yapılmasına ilişkin olduğu, Alan’ın bir bütün halinde 8 yıl (8+10+10 yıl) süre ile işletilmesine yönelik olarak Encümen’in ihaleye çıkabilmesine dair Meclis tarafından yeni bir yetkinin verilmesi gerektiği, yapım işinin tamamlanarak Alan’ın işletilmesine dönük olarak ihaleye çıkılan yeni durumda ise Meclis tarafından Encümen’e verilen ihale yetkisinin hükümsüz kaldığı, bu durumda yapım işi tamamlanan projenin işletme işinin 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’na dayalı olarak ihale edildiği ve davacılar üzerinde bırakıldığı 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı’nda yetki unsuru açısından açıkça hukuka aykırılık bulunduğu, yetkisiz bir mercî tarafından tesis edilen ihalenin en başından itibaren sakat olduğu, tespit edilen hukukî sakatlığın işlemin tümünü sakat hale getireceği değerlendirildiğinden, açık hata ile gerçekleştirilen ihalenin iptali ile geri alınmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı, ihale ilanı, İdarî Şartname veya dava konusu 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararı ile geri alınan 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı’nın hiçbirinde “Yap-İşlet-Devret Modeli” diye bir ifadenin bulunmadığı, kiraya verme veya sınırlı aynî hakkı ve kullanımını tesis etme ifadesine yer verildiği, Mahkeme tarafından “düzenlenmesi, yapılması, işletilmesi ve devredilmesi” ibaresinin Yap-İşlet-Devret Modeli olarak yorumlandığı, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’yla Encümen’e bir yetki devri yapılmadığı, Belediye mevzuatından Meclis’in yetkilerini başka bir organa devredebileceğine dair herhangi bir dayanak olmadığı, söz konusu Meclis Kararı’nın gerçekleştirilmesine karar verilen ihalenin yürütücüsü olarak Encümen’in görevlendirilmesinden ibaret olduğu, ihaleyi davacılar üzerinde bırakan 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı’nın 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararı’yla iptal edilmesinin Mahkeme tarafından haklı görülme gerekçesi olarak “var olmayan” bir yetki devrinin “açık hata” olarak değerlendirilmesi olduğu, ancak bu değerlendirmenin hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’yla verilen yetkinin Yap-İşlet-Devret Modeli’ne yönelik olduğu, gerçekleştirilen ihalenin Alan’da taşınmazları bulunan kamu kurumlarıyla yapılan protokollere aykırı olduğu, ihale ilanının mevzuata uygun olmadığı, ihaleye tahmin edilen bedelin ve geçici teminatın yanlış hesaplanarak çıkıldığı, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı raporlarında rekabet ilkesinin ihlal edildiğinin tespit edildiği, davacılar tarafından ihale kapsamında yer almayan yerlerin işgal edildiği ve kira sözleşmesine aykırı birçok kullanımın mevcut olduğu, kira sözleşmesinin notere ilgisiz kişi tarafından tescil ettirildiği, davacı ile girilen sadece kiralama ilişkisinin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği ve ihalenin söz konusu 3996 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Encümen tarafından gerçekleştirilen ihalenin 3996 sayılı Kanun ile düzenlenen Yap-İşlet-Devret Modeli kapsamında yer almadığı, ihale sürecinde de 3996 sayılı Kanun’un ve bu Kanun kapsamındaki ihalelere uygulanacak ikincil mevzuatın uygulanmadığı, Meclis tarafından Encümen’in ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirilmesine yönelik görevlendirildiğinin 19/07/2017 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’ndan anlaşıldığı, Encümen’e ihaleyi gerçekleştirmesine yönelik Meclis tarafından verilen yetkinin Encümen tarafından sadece Yap-İşlet-Devret Modeli kapsamında kullanılabileceği değerlendirmesinin ancak idare tarafından yapılan bir yorum olabileceği, idareler tarafından dava açma süresi geçtikten sonra bir idari işlemin hukuka aykırılık gerekçesi ile geri alınabilmesinin hukuk devletinde belli şartlara bağlı olduğu, Encümen Kararı’nın geri alınmasına ilişkin gerekçelerin yorum farklılığından kaynaklandığı ve söz konusu koşulları karşılamadığı, bu itibarla gerçekleştirilen ihaleyi davacılar üzerinde bırakan 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı’nı geri alarak ihaleyi iptal eden dava konusu 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararı’nın hukuka uygun olmaması nedeniyle temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 19/07/2017 tarih ve 847 sayılı kararıyla kararda belirtilen alanın avan projesine göre “düzenlenmesi, yapılması, işletilmesi ve devredilmesi” işinin 30 yıl (10+10+10 yıl uzatmalı) süreli kiraya verilmesi veya 30 yıla kadar sınırlı aynî hak ve kullanma izni tesisi sureti ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye çıkarılabilmesi için … Büyükşehir Belediye Encümeni’ne yetki verilmiştir.
Söz konusu yetkiye dayanarak … Büyükşehir Belediye Encümeni tarafından 17/11/2016 ve 19/01/2017 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelere herhangi bir istekli tarafından katılım gösterilmemiştir.
Bunun üzerine, … Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 19/07/2017 tarih ve 847 sayılı kararının konusu Alan’da yapılması öngörülen projenin altyapı ve üstyapı yapım işinin maliyeti Belediye bütçesinden karşılanacak şekilde … Büyükşehir Belediyesi’nin iştiraki olan … İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılması uygun görülerek sözleşme imzalanmış ve söz konusu firma tarafından Alan’ın yapım işi tamamlanarak … Büyükşehir Belediyesi’ne teslim edilmiştir.
Yapım işi tamamlanan Alan’ın üzerinde ayrıntıları vaziyet planında ve ekli listede belirtilen ticarî ünite ve tesislerin amaçları doğrultusunda işletilmesi ve süre sonunda … Büyükşehir Belediyesi’ne sağlam, çalışır ve işler vaziyette teslim edilmesi işinin 8 yıl (süre sonunda uzatılması durumunda 8+10+10 yıl) süre ile ihaleye çıkarılmasına yönelik olarak … Büyükşehir Belediye Encümeni 08/03/2018 tarih ve 332 sayılı Kararı alınmıştır.
Alınan karar doğrultusunda ihale gerçekleştirilerek … Büyükşehir Belediye Encümeni’nin 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Kararı’yla davacılar üzerinde bırakılmıştır.
Söz konusu tesis edilen karar yine … Büyükşehir Belediye Encümeni’nin 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Kararı’yla, gerçekleştirilen ihalenin tahmin edilen bedelinin mevzuata uygun belirlenmediği, ihale kapsamında olmayan yerlerin kiraya verildiği, ihalede rekabeti engelleyen koşulların bulunduğu, ihale sonucunda imzalanan kira sözleşmesine aykırı kullanımların ve haksız işgallerin devam ettiği, Encümen’e verilen yetkinin Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde düzenleme, yapım, işletme ve devir işinin ihalesine yönelik olarak tek bir yetki olmasına rağmen; yapım işi önceden Belediye iştiraki tarafından tamamlanan alanın işletilmesine dair aynı yetkinin kullanılarak ihaleye çıkıldığı ve yapım işinin tamamlanması sonrasında işletme işinin ihale edilebilmesine yönelik olarak Encümen tarafından ihaleye çıkılabilmesi için Meclis tarafından herhangi yeni bir yetki tesisi olmadığı gerekçeleriyle geri alınarak ihale iptal edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” kuralı yer almaktadır.
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde sermaye şirketleri ile yabancı şirketlerin hangi alanlarda yatırım ve hizmetleri yapıp, işletip, devredebilecekleri; “Yetki” başlık 4. maddesinde, kapsam maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesinin usul ve esaslarının, şirketlerde aranılacak özelliklerin, sözleşmelerin kapsamının, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterlerin ve konuya ilişkin diğer ilkelerin Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği; son olarak “Uygulanmayacak Kanun Hükümleri” başlıklı 14. maddesinde, 4. maddedeki usul ve esaslara göre gerçekleştirilecek yatırımların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”; kuralına, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; ” …Yapım: Her türlü inşaat, ihzarat, imalat, sondaj, tesisat, onarım, yıkma, değiştirme, iyileştirme, yenileştirme ve montaj işlerini, Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini,..” tanımına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın (26/04/2011 tarih ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Kararın amacı 08/06/1994 tarihli ve 3996 sayılı 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulama usul ve esaslarını belirlemektir.”; kuralına yer verilmiş devam eden maddelerinde Yap-İşlet-Devret Modeli ile gerçekleştirilecek ihalelerin ilanının nasıl yapılacağı, isteklilerde aranacak özelliklerin neler olduğu, şartnamelerde nelerin yer alacağı ve benzeri ihale sürecine ilişkin hususlara yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararında dava konusu 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararı’ndaki gerekçelerin üç kısımda ele alınarak değerlendirildiği; ilk iki kısımda davalı idarenin işlemine dayanak olarak öngördüğü hususların hukuka uygun görülmeyerek dava konusu işleme hukukî dayanak teşkil edemeyeceği, üçüncü ve son kısımdaki gerekçeler yönünden dava konusu işlemin hukuken geçerli olduğu sonucuna varılmıştır. Mahkeme kararı yalnızca davacılar tarafından temyiz edilmiş olduğundan temyiz incelemesi, Mahkeme tarafından davanın reddine esas alınan son kısım ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi kararlarında, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi için zorunlu şartlardandır. Hukuk devleti, hukukî düzenlemelerin öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Bu ise; açık, belirgin, istikrarlı, öngörülebilir hukuk kurallarının yürürlüğe konulması ve bu kuralların somut, objektif hukukî gerekçelere dayanılarak uygulanması ile sağlanır. Başka bir anlatımla, belirsiz, müphem ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açacak şekilde düzenleme yapılması hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmaz.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, idarî işlemlerin geri alınması şartlarına ilişkin 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında da açıklandığı üzere; dava açma süresi içinde, hukuka aykırı tüm işlemlerini geri almaya yetkili olan idarenin, dava açma süresi geçtikten sonra, ancak yok hükmündeki idarî işlemleri ile, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesine veya açık hataya dayalı işlemlerini, süre kaydı aranmaksızın geri alması mümkün bulunmaktadır. Zira, anılan işlem belirtilen nitelikte ise, bu işlemin ilgililer lehine hak doğurması mümkün olmadığından, dava açma süresi geçmiş olsa bile her zaman geri alınması mümkündür. Fakat, yukarıda belirtilen nitelikleri hâiz değilse idarî işlem dava açma süresi geçtikten sonra hukuka aykırılık iddiasıyla geri alınamayacaktır.
Uyuşmazlık konusu olayda, dava açma süresi geçtikten ve işlemin tesis tarihinden yaklaşık 2 yıl sonra hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek geri alınması söz konusu olduğundan, geri alınan işlemin, idarece ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı, hilesi nedeniyle veya açık hataya düşülerek tesis olunup olunmadığı veya yok hükmünde olup olmadığının tespit ve tâyini gerekmektedir. Bu kapsamda ihalenin gerçekleştirilmesi için Encümen’e yetki veren 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’nın dava konusu işlemle geri alınan ihale işlemine dayanak olarak alınıp alınamayacağı, yani geri alınan ihale işleminin Encümen tarafından yetkisiz olarak tesis edilip edilmediği belirlenmelidir.
Temyize konu kararda, Belediye Meclisi tarafından ihaleye çıkabilmesi için Encümen’e verilen yetkinin “düzenleme, yapım, işletme ve devir” aşamalarını içeren tek bir işe yönelik Yap-İşlet-Devret Modeli’ne ilişkin bir yetki olduğu, 17/11/2016 ve 19/01/2017 tarihlerinde çıkılan ihalelerin Yap-İşlet-Devret Modeli’ne göre yapıldığı, gerçekleştirilen her iki ihaleye de herhangi bir istekli katılımı olmaması nedeniyle söz konusu işin yapım kısmının Belediye iştiraki tarafından tamamlandığı, yapım işinin Belediye tarafından gerçekleştirilmesinin ardından projenin işletme kısmı Encümen’e yeni bir Meclis Kararı’yla yetki devri yapılmaksızın ilk Meclis Kararı’ndaki yetki devrine dayanılarak tesis edildiği, bu nedenle Encümen Kararı’nda yetki unsuru açısından açıkça hukuka aykırılık bulunduğu kabul edilmiştir.
Oysaki, aktarılan mevzuat hükümlerinden, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un belirli alanlarda sermaye şirketleri eli ile görülebilecek yatırım ve hizmetler için özel bir ihale modeli olan Yap-İşlet-Devret Modelini öngördüğü, bu kapsamda gerçekleştirilecek ihalelerin Cumhurbaşkanı Kararı ile düzenlenen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılacağı, bir diğer ifadeyle, söz konusu ihalelerin özel nitelikte olduğu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen ihalelerden olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu husus, 3996 sayılı Kanun’un 14. maddesinde de açıkça yer almış ve Kanun kapsamındaki ihalelerin 2886 sayılı Kanun’a tabi olmayacağı belirtilmiştir.
Dava konusu işlemle iptal edilen ihalenin gerçekleştirilmesi için Encümen’e yetki veren 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’nda ve ihalenin gerçekleştirilmesi sürecinde tesis edilen 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı ve 20/01/2020 tarih ve 34 sayılı Encümen Kararları’nda Yap-İşlet-Devret Modeli’ne yönelik açık ve kesin bir niteleme bulunmadığı gibi anılan kararlarda ihalenin gerçekleştirileceği dayanak mevzuat olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun açıkça belirtildiği, gerçekleştirilen ihalenin ilan edildiği 16/03/2018 tarih ve 30362 sayılı Resmi Gazete’de yer alan ilan başlığı “Taşınmazlar Yap-İşlet-Devret Modeli ile İhale Edilecektir” iken; 17/03/2018 tarih ve 30363 sayılı Resmi Gazete’de düzeltme ilanı yayınlanarak başlığın “Ticari İşletmeler Kiraya Verilecektir” olarak değiştirildiği, gerçekleştirilen ihalenin hiçbir aşamasında 3996 sayılı Kanun ile Kanunun yürütülmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulanmadığı, aksine ihaleye 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre çıkılacağının ihale ilanında özellikle belirtildiği, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Encümen’e yetki veren Meclis Kararı’nda söz konusu Alan’ın avan projesine göre düzenlenmesi, yapılması, işletilmesi ve devredilmesi işinin “kiraya verilmesine” veya “30 yıla kadar sınırlı aynî hak ve kullanma izni tesisine” yetki verildiği görülmektedir. İhale sürecinde Yap-İşlet-Devret Modeli’ne ilişkin hiçbir usul ve esas uygulanmadığı gibi ihale dokümanlarında da anılan modele ilişkin herhangi bir niteleme yapılmadığı, bu nedenle, 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’nın tesis edildiği oturumda Belediye Başkanı tarafından kullanılan “Yap-İşlet-Devret Modeli” ifadesi ile 3996 sayılı Kanun’da özel olarak belirtilen” Yap-İşlet-Devret Modeli’nin” kastedilmediği, işin önce yapılması, daha sonra işletilmesi ve nihayet Belediye’ye devredilmesinin öngörüldüğünün benzetme yoluyla anlatılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Mahkeme kararının gerekçesi yerinde olmayıp, gerekçeden bağımsız olarak geri alınan işlemde bir açık hata halinin var olup olmadığı incelendiğinde ise; Meclis Kararı ile “Alan üzerinde ayrıntıları vaziyet planı ve ekli listede belirtilen ticarî ünite ve tesislerin hazırlanacak avan projesine göre; düzenlenmesi, yapılması, işletilmesi ve devredilmesi işinin 30 yıl süreli (10+10+10 yıl uzatmalı) olarak kiraya verilmesi veya 30 yıla kadar sınırlı aynî hak ve kullanma izni tesisi sureti ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale yapılması kararı alındığı, söz konusu ihaleye çıkılabilmesi için de Encümen’e yetki verildiği” görülmekte olup, her ne kadar Meclis kararından sonra projenin yapıma ilişkin kısımları idare tarafından yapılmış ve ihale şartlarında değişiklikler olmuş ise de, Meclis Kararındaki “…işinin 30 yıl süreli (10+10+10 yıl uzatmalı) olarak kiraya verilmesi veya 30 yıla kadar sınırlı aynî hak ve kullanma izni tesisi sureti ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale yapılması” ifadesinin yeni durumu da kapsar nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Meclis kararının yeni durumu kapsamadığı ve ihaleye çıkılabilmesi için yeniden Belediye Meclisi kararı gerektiği şeklinde yorum yapılsa dahi bu durum; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun,1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında açık hata halinin “idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata” olarak tarif edilmiş olması, Danıştay müstakar kararlarında bir mevzuat hükmünün yeknesak bir uygulamaya imkân veren bir açıklık taşımaması ve uygulayıcıların yorumlamalarına ihtiyaç göstermesi halinin açık hata olarak kabul edilmemesi hususları dikkate alındığında idarî işlemin geri alınması için yeterli bir sebep olarak kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, idarî işlemlerin geri alınma şartlarını da belirleyen 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında belirtilen “idarî işlemin yok hükmünde olması, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanda bulunması veya hile yapması ya da açıkça hataya düşülerek işlem tesis edilmesi” durumlarının 29/03/2018 tarih ve 450 sayılı Encümen Kararı için geçerli olmadığı ve davaya konu işlemin gerekçesinin 19/07/2016 tarih ve 847 sayılı Meclis Kararı’na ilişkin idarenin yorumundan kaynaklandığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin 01/04/2020 tarih ve E:2020/113, K:2020/283 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
6. İlk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/05/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.