Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1049 E. , 2023/2197 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1049
Karar No:2023/2197
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) :… Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 01/12/2018 tarihinde 10:00-11:00 saatleri arasındaki 1 saatlik zaman dilimi içerisinde yer verilen reklam kuşağının süresi dolayısıyla 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’unun 10. maddesinin 2. fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 17.065,00-TL idari para cezası uygulanmasına dair … tarih ve … no’lu Radyo ve Televizyon Üst Kurul (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi Hâkimliği’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; söz konusu yayın her ne kadar davalı idarece reklam olarak nitelendirilmek suretiyle, bir saat başından bir sonraki saat başına kadar olan dilim içinde 12 dakikayı aşacak şekilde reklam yayınına yer verildiğinden bahisle idari para cezası uygulanmış ise de, dava konusu yayınların radyo ve televizyon reklamı değil, tele-alışverişe yönelik yayın olduğu, tele-alışveriş yayınlarının “bir saat başından bir sonraki saat başına kadarki yayın içinde yüzde yirmiyi aşmama” yasağından istisna tutulduğu gözetildiğinde, dava konusu yayınların hatalı olarak nitelendirilmesi neticesinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının yayınında belirttiği ibare doğrultusunda işlem yapıldığı, yayının reklam veya tele-alışveriş olması durumunda mevzuat hükümlerine uygun olarak bu durumun belirtilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, yayının reklam mı, tele-alışveriş mi olduğunun tespiti açısından yayın içeriğine bakılması gerektiği, davaya konu yayının reklam değil, tele-alışveriş yayını olduğu, tele-alışveriş yayınında farklı olarak, izleyicilerin ekranda belirtilen telefon numarasını arayarak ürüne sahip olabildiği, yayının bu kapsamda değerlendirilmesi neticesinde Kanun’un 10.maddesinin 2. fıkrasına aykırılık taşımadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 01/12/2018 tarihinde 10:00-11:00 saatleri arasındaki yayının bir saatlik zaman dilimi içerisinde yer verilen reklam kuşağı süresinin 6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemeyi aşacak şekilde 29 dakika 41 saniye olduğunun tespiti üzerine, davacı şirket hakkında anılan sayılı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca … tarih ve … no’lu Üst Kurul kararıyla 17.065,00 TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Dava konusu yayının incelenmesinden; saat 09:56’da Kız Kulesi manzarası ekrana getirilerek sağ alt köşede “REKLAM” ibaresine yer verildiği, akabinde 3 farklı renkte kışlık mont ekrana getirilerek bir kadın ve bir erkek sunucu tarafından bu ürünün özelliklerinin anlatılmaya başlandığı, “soğuk geçirmez”, “yağmur geçirmez” gibi ürünü övücü ifadelerin sarf edildiği, saat 09:58’i gösterdiğinde bir mont alana bir montun hediye olduğunun belirtildiği ve bu esnada ekranın sağ alt kısmında ürün fiyatı olarak “109 TL (kargo dahil)” ibaresine yer verildiği, ekranın orta alt kısmında ise irtibat numarasının gösterildiği, sol alt köşede ise “kış gelmeden aldın aldın” ibaresine yer verildiği, sunucular tarafından yayın süresi boyunca ürünün övüldüğü ve “hemen şimdi arayın siparişinizi verin” şeklinde ifadelerin kullanıldığı, bu yayının saat 10:14’e kadar devam ettiği; saat 10:45’de Kız Kulesi manzarası ekrana getirilerek sağ alt köşede “REKLAM” ibaresine yer verilmek suretiyle yeni yayına başlandığı, bu sefer “lokma tamir seti” isimli ürünün özelliklerinin anlatılmaya başlandığı, yayın boyunca ekranın sol alt köşesinde “59 TL+kargo” ibaresinin, orta alt kısmında irtibat numarasının yer aldığı, ekrandaki numaranın aranarak bu ürüne sahip olunabileceğinin ifade edildiği, bu yayının da saat 11.01’de sona erdiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (ş) bendinde, radyo ve televizyon reklamı; “Taşınmazlar, hak ve yükümlülükler dâhil olmak üzere mal veya hizmetlerin teminini teşvik etmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya başka etkileri oluşturmak amacıyla ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı gerçek ve tüzel kişi tarafından, bir ücret veya benzeri bir karşılıkla yapılan her türlü duyuru veya öz tanıtım yayını” olarak; (v) bendinde ise, tele-alışveriş, “Taşınmazlar, hak ve yükümlülükler dâhil olmak üzere, mal veya hizmetlerin bir ücret karşılığında temini amacıyla kamuya yönelik doğrudan arz yayını” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasında, “Televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele-alışveriş, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenlenir.”; 2. fıkrasında, “Tele-alışveriş yayınları hariç her türlü reklam yayınlarının oranı, bir saat başından bir sonraki saat başına kadarki yayın içinde yüzde yirmiyi aşamaz.”; 32. maddesinin 2. fıkrasında ise, “8’inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı gözönünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu yayında, incelemenin yapıldığı bir saatlik zaman dilimi içerisinde gösterilen reklam kuşağı süresinin Kanun’da belirtilen süreyi aştığı gerekçesiyle, yayının 6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 2. fıkrasına uygun olmaması nedeniyle dava konusu işlemin tesis edildiği, ancak, Mahkemece, dava konusu yayınların radyo ve televizyon reklamı değil tele-alışverişe yönelik yayın olduğu, tele-alışveriş yayınlarının da “bir saat başından bir sonraki saat başına kadarki yayın içinde yüzde yirmiyi aşmama” yasağından istisna tutulduğu gerekçesiyle işlemin hukuka aykırı olduğu tespiti yapılmıştır. Öte yandan, aynı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, davacının yayınında tele-alışveriş veya reklama yönelik sunduğu hizmeti sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde belirtmesi gerektiği, dava konusu yayında ise bu kurala aykırı olarak tele-alışveriş yayını olduğu belirtilmeksizin yayının gerçekleştirildiği, bu hususun, davacı tarafın 11/03/2020 tarihli temyiz başvurusuna cevap dilekçesinde de kabul edildiği görülmektedir.
Dava konusu Kurul kararında, ilgili yayının Kanun’un 10. maddesinin 2. fıkrasına aykırı bulunması nedeniyle aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası hükmü kapsamında idari para cezasının verildiği, bununla birlikte Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrası kapsamında bir ihlâlin bulunması durumunda da yine aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası hükmü kapsamında, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezasının verileceği anlaşılmaktadır.
İdarenin dava konusu işlemi tesis ederken 6112 sayılı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası kapsamında, yayının anılan Kanun’un 10. maddesinin 2. fıkrasına aykırılığı gerekçesiyle idari para cezası vermiş olmasına rağmen, Mahkemece ilgili yayının bir tele-alışveriş yayını olduğunun tespit edilmiş olduğu ve davacı tarafından da bu durumun kabul edildiği görüldüğünden, yayının bu hâliyle Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık taşıdığı neticesine varılmıştır. Ayrıca, Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının ihlâli durumunda da aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası kapsamında ceza verilmesi gerektiğinden, söz konusu uyuşmazlığın “sebep ikamesi” müessesesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
İdare, idari işlemlerinde işlemin sebep ve amaç unsurlarıyla bağlıdır. İdari işlemi diğer hukuki işlemlerden ayıran esas unsurlar da bunlardır. Zira idare ve kişi arasındaki eşitsizlik, idarenin işleyişi bakımından zaruri bir eşitsizlik olmakla birlikte, ancak bu unsurların bağlayıcılığı altında kabul edilebilir (MERMUT, Güler, “İptal Davalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler – I, Danıştay Yayınları, Ankara, 1976, s. 319).
Sebep ikamesi; idari yargı yerlerince, idari işlemin hukuka aykırı maddi sebebinin, idarece ileri sürülmemiş ancak mahkemece re’sen saptanmış hukuka uygun başka bir maddi sebeple değiştirilmesidir (KARA, Burkay Can, “İptal Davasında Sebep İkamesi” Yetkin Yayınları, Ankara, 2020, s. 43).
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03/12/1999 tarih ve E:1999/775, K:1999/1200 sayılı kararında sebep ikamesi; “Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesi…” olarak tanımlanmıştır.
İdari yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazları alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı taraflara etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması ve bu yeni sebebe karşı tarafların ileri sürdüğü uyuşmazlığın sonucuna etkili iddiaların temyiz merciince değerlendirilmesi durumunda çelişmeli yargılama ilkesinin gerekleri yerine getirilebilecektir. İdarî yargı yeri sebep ikamesine başvuracaksa; çelişmeli yargılama ilkesini gerçekleştirebilmek için, tarafların yeni sebebe ilişkin görüş ve itirazlarını almak zorundadır (Koray Erdoğan, B. No: 2013/1989, 10/03/2016).
Çelişmeli yargılama ilkesi; tarafların dava sonucunu etkilemek için sundukları deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olmalarını, bunları yorumlama imkânlarının bulunmasını ve taraflarca ileri sürülen deliller, görüşler ve bunlara ilişkin yorumların çelişmesi sonucu karara ulaşılmasını gerektirir (İNCEOĞLU, Sibel, “Adil Yargılanma Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa – Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Beta Yayınları, B. 2, İstanbul, 2013, s. 192 vd.; SUNAY, Zühal Aysun, İptal Davalarında Gerekçeli Karar Hakkı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 129 vd.; YILMAZ ÖZEL, Nurcan, Adil Yargılanma Hakkı Kriterlerinin Türk İdari Yargılama Hukuku Açısından Muhtemel ve Gerçekleşen Etkileri, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 351 vd).
Dava konusu olayda, idarenin söz konusu yayın nedeniyle ihlâl kararının hukuki sebebinin 6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 2. fıkrasına dayandığı, ancak ilgili yayının bir tele-alışveriş yayını olduğunun tespit edilmesi sonucunda yayının 10. maddenin 2. fıkrasına aykırılık taşımadığı, ancak tele-alışveriş olduğu belirtilmeden yapılan yayının aynı maddenin 1. fıkrasına aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.
Her iki fıkranın ihlâli durumunda da Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezasının verileceği görüldüğünden, sebep ikamesi uygulanması durumunda para cezasının oranı yönünden idarenin yerine geçerek karar verme niteliğinde yerindelik denetimi yasağına aykırı karar verilmemesi açısından değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda, dava konusu Kurul kararına bakıldığında, her ne kadar Kanun’da belirtilen en yüksek oran olan yüzde üç üzerinden uygulanmasına karar verilmiş olsa da, davacının ticari iletişim geliri beyanı bulunmadığından, para cezası miktarının, televizyon kuruluşları için idari para cezasının 10.000,00 (onbin) Türk Lirasından az olamayacağını düzenleyen mevzuat gereği, 2018 yılı için belirlenen yeniden değerleme oranına göre 17.065,00 (onyedibinaltmışbeş) Türk Lirası üzerinden belirlendiği görülmektedir. Bu nedenle, verilecek olan cezanın kanunen belirtilen alt sınırın altında kalmış olması nedeniyle, alt sınırdan ceza verildiği ve idari para cezasının farklı bir oran üzerinden uygulanması durumunda da bu durumun sonucu değiştirmeyeceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere çelişmeli yargılama ilkesine aykırılık oluşturmaması açısından durum incelendiğinde, Mahkeme kararlarında sebep ikamesi yapılması durumunda, dayanılan sebebin karşı taraf tarafından öğrenilmiş ve konu hakkında görüşlerini sunmuş olması şartının arandığı görülmektedir. Bu kapsamda, Mahkeme kararı ile, davacının yayınının bir tele-alışveriş yayını olduğunun tespit edildiği, söz konusu kararın davacıya 04/11/2019 tarihinde tebliğ edildiği, bu tespite ilişkin itirazlarını istinaf ve temyiz aşamasında ileri sürme imkânının sağlandığı ve davacı vekilinin temyize cevap dilekçesiyle, “Bir yayının reklam mı yoksa tele-alışveriş mi olduğunun nitelendirilmesi bakımından yayının içeriği esas alınmalıdır. Bu nedenle, müvekkil yayıncı kuruluşun davaya konu yayını reklam değil, tele-alışveriş yayınıdır.” şeklinde ibareler kullanarak söz konusu tespite cevap verdiği görülmüştür.
Bu nedenle, yargılama sürecinde, silahların eşitliği, savunma ve adil yargılanma hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen usule uygun olarak, davacıya yayının tele-alışveriş olarak nitelendirilmesine dair itirazlarını sunma imkânının tanındığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olduğu anlaşılan uyuşmazlık konusu yayın nedeniyle, davacı şirket hakkında aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanmasına ilişkin Üst Kurul kararının sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi Hâkimi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 04/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.