Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/744 E.  ,  2023/1782 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/744
Karar No:2023/1782

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yayıncılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşu tarafından, İzmir il merkezine yönelik olarak yayın yapabileceği frekansların bildirilmesi talebiyle yapılan 23/12/2015 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı yayın kuruluşunun 1995 yılında İzmir il merkezine karasal ortamdan bölgesel (R3) yayın lisans müracaatında bulunduğu hususunda ihtilaf olmadığı, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden (ticari iletişim gelirleri Üst Kurul beyannameleri, sigortalı hizmet listesi, dekontlar vs.) 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un yayımlandığı 03/03/2011 tarihinde yayında olduğunun görüldüğü, bu itibarla, anılan Kanun’un Geçici 4. maddesi kapsamında İzmir il merkezine yönelik yayın iznine sahip olduğu anlaşıldığından, dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; Dairelerinin 20/09/2018 tarih ve E:2018/1648 sayılı ara kararıyla, davacıdan, davalı idareden ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İzmir Bölge Müdürlüğü’nden, “dava dosyasına ibraz edilen Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İzmir Bölge Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısında belirtilen mevki ve frekanstan İzmir il merkezine yönelik yayın yapılabilip yapılamayacağı hususunun sorulmasına, yapılabilecekse bu yayınların hangi tarihten itibaren yapıldığının ve 6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde yapılmakta olup olmadığına ilişkin bilgi, belge ve yazışma örneklerinin birer örneğinin istenilmesine” karar verildiği, anılan ara kararına verilen cevaplardan ve sunulan belgelerden; “.. mevkii …/İzmir” adresinden, davacı şirkete ait … FM logosuyla 104.5 MHz frekansından yayın yapıldığı, yapılan yayının İzmir ilini kapsadığı ve 15/08/2008 tarihinden itibaren yayında olduğunun anlaşıldığı, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı kuruluşun 1995 yılı lisans başvurusunda belirttiği yerleşim yerinin, fiili olarak yayında olduğu yerler olmayıp, kuruluşun yapılacak sıralama ihalesi sonrası yayın yapmak istediği yerleri gösterdiği, Kurul kayıtlarında kuruluşun 10 Mart 1995 tarihinde fiili olarak yayında olduğuna dair bir bilgi ve belgenin yer almadığı, davacı kuruluşun 2008 ve 2012 yıllarında beyanname vermiş olmasının kendisine yayın izni verildiği anlamına gelmediği, zira mülga 3984 sayılı Kanun ve 6112 sayılı Kanun’un bu konuda izin usulünü belirlediği, bildirim usulüne yer vermediği, öte yandan, davacı kuruluşun 6112 sayılı Kanun’un yayımlandığı 03/03/2011 tarihinde yayında olmadığı, bu nedenle anılan Kanun’un Geçici 4. maddesi kapsamında karasal ortamdan yerel radyo (R3) yayın hakkı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, 3984 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle gerekli yükümlülüklerini yerine getirerek yayın faaliyetine başladığı ve 6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte de yayında olmak üzere yayınlarına devam ettiği, yayın izni vermek ve sıralama ihalesi yapmak Üst Kurul’un asli görevleri arasında bulunmasına rağmen, Üst Kurulu’un asli yükümlülüklerini 20 yıldan uzun bir süredir yerine getirmediği, bu durumun Anayasayla güvence altına alınan ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü hakkını ihlâl ettiği, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı yayın kuruluşu tarafından, İzmir il merkezine yönelik olarak yayın yapabileceği frekansların bildirilmesi talebiyle 23/12/2015 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının, … tarih ve … sayılı işlemle bildirilmesi üzerine anılan Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun
‘un ”Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinde, ”Üst Kurul’ca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurul’ca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler…” kuralına yer verilmiştir.
Mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un Geçici 6. maddesinde, ”Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler. Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmez…” kuralı yer almıştır.
10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 10/03/1995 tarihinde yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerinin bir ay içinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na bildirileceği; Geçici 3. maddesinde, yayın kuruluşlarının, Üst Kurul tarafından lisans başvurusu yapılmasına ilişkin genel duyurunun yapılmasını izleyen bir ay içinde lisans için başvurmak zorunda oldukları; bu süre içinde başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhâl kapatılacağı kurala bağlanmış; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca 22/06/1995 tarih ve 22231 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru’nun 6. maddesinde, anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi uyarınca bildirimde bulunmamış yayın kuruluşlarının madde kapsamındaki teknik bilgileri lisans başvuruları ile birlikte vereceği belirtilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) tarafından 12/07/2001 tarih ve 24460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga 10 kHZ 60 GHz Frekans Bandında Çalışan Sabit Telekomünikasyon Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddeti Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Ölçüm Yöntemleri ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinde, Radyo-TV vericilerinin sabit telekomünikasyon cihazı kavramına dâhil olduğu; 5. maddesinde, Radyo-TV verici cihazlarının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen sistem kurma izinlerinde ve/veya onaylı yatırım planında belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; 9. maddesinde, EK B’de yer alan sabit telekomünikasyon cihaz bilgi formu ile birlikte istasyon krokisi, anten paterni ve işletmeye alınmasını müteakip yapılacak ölçüm sonuçlarının en geç 30 gün içinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesinin zorunlu olduğu; Geçici 1. maddesinde, Yönetmeliğin yayımı tarihinden önce kurulmuş olan sabit telekomünikasyon cihazlarının limit değerlere uyması, uygun olmayanların 3 ay içinde uygun hâle getirilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, sıralama ihalesi yapılıncaya kadar, 10/03/1995 tarihinden önce fiilen yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarının Üst Kurula, istasyonlarının yeri, kullanılan frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine ilişkin olarak en geç bir ay içerisinde (10/04/1995 tarihine kadar) bildirimde bulunmaları gerektiği ve bu bildirimde yer alan fiilen yayın yapılan ve Üst Kurul tarafından izin verilen yerlerle sınırlı olarak yayın yapabilecekleri, 10/04/1995 tarihine kadar başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhal kapatılacağı ve 10/03/1995 tarihinden sonra yayına başlayan kuruluşların 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi ile tanınan haktan yararlanamayacağı, 03/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinde ise, sıralama ihalesi yapılıp karasal yayın lisansları verilinceye kadar geçecek süre içinde sadece 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan kuruluşların Kurul’ca yayın yapmalarına müsâade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olarak yayınlarına devam etmelerine imkân tanınan yeni bir geçiş süreci öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Sıralama ihalesi yapılıp karasal yayın lisanslarının dağıtılacağı tarihe kadar devam edecek geçiş rejiminde yayın yapabilmek için birinci olarak, “3984 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik uyarınca yayıncı kuruluşlarca yerine getirilmesi gereken idarî, malî ve teknik şartlara sahip olunması” ve “mülga 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihte fiilen yayın yapılmakta olduğunun ispatlanması” kıstasının; ikinci olarak ise “6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde fiilen yayında olduğunun ispatlanması” kıstasının beraber sağlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, öngörülen bu kanuni kıstasların gerektirdiği şartları taşıyan radyo ve televizyon kuruluşlarının, geçici yayın hakkına sahip olabilecekleri açıktır.
Davacı kuruluşun bu kapsamda geçici yayın hakkı bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için Dairemizin 25/04/2022 tarih ve E:2019/744 sayılı ara kararıyla davalı idareden ve davacıdan;
1-10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesindeki, ”Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.” düzenlemesi uyarınca, 1995 yılında yapılan bu başvurunun istenilmesine,
2-Davacı yayın kuruluşu tarafından 1995 yılında yapılmış olan başvuru sırasında, frekans planlamasına esas olmak üzere yerel düzeyde yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri arasında İzmir il merkezinin de bulunduğu ileri sürüldüğünden, 1995 yılından 6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihine kadar olan dönemde, başvuruda belirtilen yerler için davacı tarafından yapılan bir başvuru ve bu başvuruya verilen bir cevap olup olmadığının sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
3-Davacı yayın kuruluşunun İzmir il merkezinde hangi tarihte yayın faaliyetine başladığının, bu il ve ilçe merkezinde yayın yapmak için kullandığı verici için kanal/frekans geçici kullanım ücreti tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin ve hangi tarihten itibaren bu ücretin ödendiğinin sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
4-1995 yılı başvurusu öncesinde, mevcut vericilerin/istasyonların yeri ve kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine, bu vericilerden yapılan yayınların hangi coğrafi yerlerden dinlenebileceğine ilişkin teknik hususlar ile topoloji ve 02/07/2001 tarihinden itibaren vericiler için verilen sistem kurma izinlerine ilişkin belgelerin gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan ve davacıdan;
Radyo istasyonunun verici gücüne göre İzmir il merkezine yayını ulaşması muhtemel olan davacı tarafından kullanılan verici istasyonlarının tesis zamanının ve/veya işletmeye alınmasının belirlenmesine yönelik olarak söz konusu Yönetmeliğin 9. ve Geçici 1. maddeleri kapsamında düzenlenen belgelerin gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
İzmir Valiliği’nden; 1995 yılı öncesi ve sonrasında yayın yapan radyo yayın kuruluşlarına ilişkin olarak 2006 yılı ve öncesinde yapılan tespit çerçevesinde spektrum taramasına esas teşkil eden listenin istenilmesine karar verildiği;
Dairemizin 11/10/2022 tarih ve E:2019/744 sayılı ara kararıyla ise davacıdan;
1995 yılında İzmir ilinde fiilen yayında olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin onaylı bir örneğinin istenilmesine,
İzmir Valiliği’nden;
1. Davacı yayın kuruluşunun 1995 yılında fiilen yayında olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin onaylı bir örneğinin istenilmesine,
2. Davacı yayın kuruluşunun 1995 yılında fiilen yayında olduğuna dair Valilik, Emniyet Genel Müdürlüğü veya diğer kamu kurumları nezdinde yapılan bir tespit bulunup bulunmadığının sorulmasına, bu hususlara ilişkin gerekli araştırmanın yapılarak sonucuna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı bir örneğinin istenilmesine karar verilmiştir.
Ara kararları ile istenilen bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak ilgili idareler tarafından verilen cevaplar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, Üst Kurul tarafından sıralama ihalesine katılarak yayın lisansı almak isteyenlere yönelik olarak 22/06/1995 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru üzerine davacı tarafından davalı idareye verilen radyo lisans başvurusuna ek çizelgede İzmir ilinin yer aldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından Dairemizin 25/04/2022 tarihli ara kararına verilen cevapta, davacı şirkete ait “104.5 MHz frekansından …’ logosu ile …mevkii …/İzmir adresinden yayın yapıldığı, yapılan yayının İzmir ilini kapsadığı ve 15/08/2008 tarihinden itibaren yayında olduğunun” belirtildiği, bununla birlikte Dairemizin 11/10/2022 tarihli ara kararına verilen cevapta davacı şirketin “1995 yılında fiilen yayında olduğuna dair herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı”nın belirtildiği, yayıncı kuruluşun 10/03/1995 tarihinde fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerine ilişkin Üst Kurul tarafından yapılan bir tespitin de bulunmadığı, davacı tarafından da 10/03/1995 tarihinde fiilen yayında olduğunu kanıtlayan delil sunulamadığı, 6112 sayılı Kanun
‘un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde Üst Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların Kurul tarafından izin verilen yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla bu tarihten itibaren yayınlarına devam ettiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği, davacı şirketten 2011 yılında İzmir il merkezine yönelik olarak frekans kullanım ücreti tahsil edildiğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyaya sunulmadığı, davacı kuruluşa 2018 yılından itibaren kanal/frekans ücreti tahakkuk edilmeye başlandığı görülmektedir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının İzmir il merkezinde 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca yayın yapma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin İzmir il merkezine yönelik olarak yayın yapabileceği frekansların bildirilmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 11/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.