Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/671 E.  ,  2020/1361 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/671
Karar No:2020/1361

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elektrik üretim lisansına sahip davacının 2015 yılı Ocak ayı primer frekans kontrol rezerv miktarını, Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nde belirtilen tolerans dâhilinde katılma yükümlülüğünü eksik yerine getirdiği ve yapılan uyarıya rağmen 2015 yılı Mart ayında da ihlâli aynı şekilde devam ettirilmesinin Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ile 16. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğundan bahisle, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca …-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin 26/11/2015 tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin 2015 yılı Ocak ayı primer frekans kontrol rezerv yükümlülüğünü Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nde belirtilen tolerans değerlerine göre eksik yerine getirdiği, yapılan uyarıya rağmen 2015 yılı Mart ayında da ihlâli devam ettirdiği, her ne kadar üretim yapılmaması ya da üretimin belli bir seviyenin altında kalması hâlinde primer frekans kontrolüne katılım yükümlülüğünün devam etmeyeceği iddia edilmekte ise de; söz konusu hâllerin gerçekleşmesi hâlinde onay alınmak suretiyle primer frekans kontrolüne katılım yükümlülüğünün başka tesislerden sağlanması imkânı bulunduğundan anılan iddianın yerinde olmadığı, davacı şirketin …-TL idarî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davaya konu uyuşmazlığın primer frekans kontrol yükümlülüğü bulunmayan elektrik üretim sistemlerinin fiilen devre dışı olduğu dönem ait olduğu, katılım yükümlülüğünün başka tesislerden temin edilmesinin üretimin devre dışı olduğu dönemleri kapsamadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca elektrik üretim lisansına sahip davacı şirket ile … arasında 08/12/2012 tarihinde primer frekans kontrol hizmet anlaşması imzalanmıştır.
2015 yılı Ocak ayı primer frekans kontrol rezerv miktarını, Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nde ve anlaşma metninde belirtilen tolerans dâhilinde katılma yükümlülüğünü eksik yerine getirdiği ve yapılan uyarıya rağmen 2015 yılı Mart ayında da ihlâlin aynı şekilde devam ettirilmesinin Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ile 16. maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğundan bahisle, dava konusu işlemle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca …-TL idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (ooo) bendinde, “Üretim faaliyeti gösteren tüzel kişi”, “Üretim ya da otoprodüktör lisansı sahibi tüzel kişiler” olarak; (ppp) bendinde, “Yan hizmetler”, “Bu Yönetmelik uyarınca iletim sistemine veya dağıtım sistemine bağlı ilgili tüzel kişilerce sağlanacak olan, iletim veya dağıtım sisteminin güvenilir şekilde işletimini ve elektriğin gerekli kalite koşullarında hizmete sunulmasını sağlamak üzere bu Yönetmelik ve 22/01/2003 tarihli ve 25001 sayılı Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nde ayrıntılı olarak tanımlanan hizmetler” şeklinde tanımlanmış; “Primer frekans kontrol hizmeti tedarik esasları” başlıklı 10. maddesinde, “(1) Aşağıda belirtilen üretim tesisleri hariç olmak üzere kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan tüm üretim tesislerinin primer frekans kontrolüne katılımları zorunludur: a) Kanal veya nehir tipi hidroelektrik üretim tesisleri, b) Rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisleri, c) Güneş enerjisine dayalı üretim tesisleri, ç) Dalga enerjisine dayalı üretim tesisleri, d) Gel-git enerjisine dayalı üretim tesisleri. (2) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen niteliklere sahip üretim tesisi olan lisans sahibi tüzel kişinin primer frekans kontrolüne katılmak üzere primer frekans kontrol hizmet anlaşmasını imzalaması zorunludur. (3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen niteliklere sahip üretim tesisi olan lisans sahibi tüzel kişiler, üretim tesislerinin toplam kurulu güçlerinin en az primer frekans kontrolüne katılım oranı seviyesinde primer frekans kontrol rezerv miktarı sağlayacak şekilde ve sürekli olarak primer frekans kontrol hizmetine katılmakla yükümlüdürler. Üretim faaliyeti gösteren tüzel kişiler sağlamakla yükümlü oldukları primer frekans kontrol rezerv miktarını kendi adlarına kayıtlı üretim tesislerinden ya da bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda üretim faaliyeti gösteren başka bir tüzel kişiden sağlayabilirler. (4) Üretim faaliyeti gösteren tüzel kişiler, bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen primer frekans kontrolü için ayırmış oldukları rezervleri dengeleme mekanizması kapsamında başka bir piyasaya teklif edemez veya ikili anlaşmalar yoluyla satamazlar. (5) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen, primer frekans kontrolüne katılımdan muaf tutulan üretim tesisleri, ilgili üretim lisansı sahibi tüzel kişi tarafından talep edilmesi ve … tarafından uygun bulunması durumunda primer frekans kontrol hizmeti sağlamak üzere … ile primer frekans kontrol hizmet anlaşması imzalayabilir. Bu üretim tesisleri tarafından sağlanan primer frekans kontrol rezerv miktarı ilgili üretim lisansı sahibi tüzel kişinin ve/veya başka bir üretim lisansı sahibi tüzel kişinin primer frekans kontrol yükümlülüklerini sağlamak amacıyla ve/veya … tarafından talep edilmesi hâlinde kullanılabilir. (6) Primer frekans kontrol hizmeti sağlayan üretim faaliyeti gösteren tüzel kişilere … tarafından sabit birim bedel üzerinden ödeme yapılması esastır. Primer frekans kontrol hizmeti sağlanması nedeniyle ortaya çıkabilecek enerji açık ya da fazlası enerji dengesizliği kapsamında değerlendirilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesiyle, kanal veya nehir tipi hidroelektrik üretim tesisleri, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisleri, güneş enerjisine dayalı üretim tesisleri, dalga enerjisine dayalı üretim tesisleri ve gel-git enerjisine dayalı üretim tesisleri hariç olmak üzere kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan tüm üretim tesisleri primer frekans kontrol rezervi bulundurmakla yükümlü kılınmış, anılan Yönetmelik kapsamındaki rezerv miktarını Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nde belirtilen tolerans dâhilinde katılma yükümlülüğünü eksik yerine getirdiğinden ve yapılan uyarıya rağmen ihlâlin aynı şekilde devam ettiğinden bahisle davacı şirket hakkında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağı olan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesi, Dairemizin 10/06/2020 tarih ve E:2019/4189, K:2020/1360 sayılı kararıyla iptal edildiğinden uyuşmazlığa konu idarî para cezasının hukukî dayanağı kalmamıştır.
Öte yandan, 26/11/2017 tarih ve 30252 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 67. maddesi ile primer frekans kontrolüne katılma yükümlülüğünü düzenleyen 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin ilga edildiği, başka bir anlatımla, söz konusu yükümlülüğün tamamen ortadan kaldırıldığı, yeni düzenlemeyle elektrik üretim lisansına sahip şirketler bakımından primer frekans kontrolüne katılımın ihtiyari hâle getirildiği, böylece davacı lehine yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, anılan Yönetmelik maddesi esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 10/06/2020 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY:
Davacı tarafından, primer frekans kontrol yükümlülüğünün eksik yerine getirildiğinden bahisle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesi, kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan bazı yenilenebilir enerji kaynakları dışındaki tüm üretim tesislerinin üretim lisansları sonlandırılmadığı takdirde primer frekans kontrolüne katılımlarını zorunlu kılmaktayken; 26/11/2017 tarih ve 30252 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği ile önceki yönetmelik yürürlükten kaldırılarak tedarik esasları tamamen değiştirilmek suretiyle primer frekans kontrolüne katılım ihtiyari hâle getirilmiştir.
Öte yandan, 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 13/03/2017 tarih ve E:2015/933, K:2017/637 sayılı davanın reddi yolundaki kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03/04/2019 tarih ve E:2017/2677, K:2019/1502 sayılı kararı ile, “…davacı şirkete ait üretim santrallerindeki faaliyet durdurulduğu ve … ile yapılmış sistem bağlantıları da iptal edildiği hâlde sisteme bağlı olmamasına karşın Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesi kapsamında primer frekans kontrol rezerv miktarını sağlamakla yükümlü kılındığı ve yasal düzenlemelerde tanımlanmış yan hizmetlerin aksine, sisteme bağlı olmayan tüzel kişileri de kapsayacak şekilde uygulandığı anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünün dayanağı yasal düzenlemeleri aşar nitelikte ve hukuka aykırı olduğu…” gerekçesine dayalı olarak bozulmuş, Dairemizin 10/06/2020 tarih ve E:2019/4189, K:2020/1360 sayılı kararıyla anılan bozma kararına uyularak Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği’nin 10. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, idarî para cezasına konu fiilin işlendiği tarihte davacı şirketin, üretim lisansının bulunduğu, üretim kapasitesi bakımından primer frekans kontrol yükümlülüğüne tâbi olduğu, üretim faaliyetinin devam ettiği ve … ile yapılmış sistem bağlantılarının iptal edilmemiş olduğu, dolayısıyla primer frekans kontrol hizmeti tedarik esaslarını düzenleyen maddenin hukuka aykırılığı tespit edilirken İdari Dava Daireleri Kurulu’nca ortaya konulan gerekçelerin davacı şirket bakımından geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, primer frekans kontrolüne katılımı zorunlu olmaktan çıkarmakla davacı lehine yeni bir hukukî durum meydana getiren yeni tedarik sistemi, davacının primer frekans kontrol yükümlülüğünü eksik yerine getirme fiilini kabahat olmaktan çıkardığından, davacıya idarî para cezası verilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile gerekçe yönünden karara katılmıyorum.