Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/60 E.  ,  2019/951 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/60
Karar No:2019/951

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı’nca 03/01/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…(Hariç)-…-…-… Hat Kesimine Milli Sinyalizasyon Projesi Kapsamında Yol Boyu Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemleri Tesisi İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 17/04/2018 tarih ve 2018/UY.II-804 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri incelenirken iş bitirme belgelerinin içeriklerinin ve hangi iş kalemlerini kapsadığının ihaleyi yapan idareler tarafından ayrıntılı şekilde sorgulanması, istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilirken ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınması, bu kapsamda yer almayan tutarların ise hesaba dâhil edilmemesi gerektiği; uyuşmazlıkta, davalı idarece benzer iş kapsamında olduğu hususunda ihtilaf bulunan “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşleri”nin iş deneyim belgesinde, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan E/I. Grup işler dışındaki işler ayrıştırılmak ve söz konusu işlerin tutarı çıkarılmak suretiyle iş deneyim belgesinin ihale şartnamesinde belirtilen tutarı karşılayıp karşılamadığı yönünde araştırma yapılarak bir sonuca varıldığı, söz konusu belge tutarının, sözleşme tarihi olan 11/12/1997 tarihinde yayımlanan Resmî Gazete’de yer alan dolar alış kuru üzerinden çevrilmesi ve güncellenmesi neticesinde iş deneyim belge tutarının belirlendiği görüldüğünden yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye sunulan iş yönetme belgesinde yer alan ikincil grup işlerin tamamının ihale konusu ve benzer iş grubuna giren işlerden olduğu, ikincil işlerin karayolundaki trafik izleme ve yönetim sistemi iş kalemlerinden oluştuğu, işin karayolunda veya demiryolunda yapılmış olması arasında hedeflenen amaç, işin yapım tekniği, aranılan tecrübe konusunda bir fark bulunmadığı; ihale konusu işte enerji sistemlerine ilişkin imalat kalemleri, bina imalatı kalemi ve 84 set hâlinde hırsız-yangın alarm sistemi imalatı kalemi bulunmasına rağmen, iş yönetme belgesine konu ikincil işler kapsamındaki enerji teminine ilişkin imalatların, bina imalatı kaleminin ve yangın algılama ve ihbar sistemleri imalatının hesaplamada dikkate alınmadığı; dava konusu Kurul kararında iş deneyim belgesi tutarı güncellenmesi işleminin hatalı yapıldığı, belge güncellemesi yapılırken “Anahtar Teslim/Teklif Birim Fiyatlı” seçeneği işaretlenerek güncellemenin yapıldığı, karara dayanak yapılan Kurul’un 2017/UY.III-966 sayılı kararında hesaplama yapılırken “Birim Fiyatlı” seçeneği işaretlenerek güncelleme yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarece, davacı şirket tarafından, şirketin %51 hissesine sahip … adına düzenlenmiş “…-…-… (… Geçişi Dâhil) Yolu” işine ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, teklif dosyasına sunulan “İş Yönetme Belgesinin Kapsadığı Alt İşlerin Tutarları” başlıklı tabloda ikincil işlerin 46.385.811,30.-USD olduğu, ikincil işler içerisinde “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşleri”nin yer aldığı, iş deneyim belgesine konu işe ilişkin başka bir itirazen şikâyet başvurusu kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü’nden gerekli belgelerin istenildiği, belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen hakediş imalat sayfalarında yer alan bilgilere göre benzer iş olarak belirlenen E/I grubuna giren iş gruplarına ilişkin iş kalemlerinin dikkate alınması gerektiği, bu iş kalemleri toplamının %15 müteahhitlik kârı ve genel masraflar dâhil ….-USD olduğu, belge tutarının sözleşme tarihi olan 11/12/1997 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Dolar Alış Kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmesi ve güncellenmesi neticesinde ….-TL tutarına ulaşıldığı, iş yönetme belgesi olması nedeniyle tutarın 1/5 oranında dikkate alınması gerektiği, davacı şirket tarafından ihaleye verilen teklif tutarı ….-TL olduğundan söz konusu ihalede karşılanması gereken tutarın karşılanamadığı; davacı tarafından “Birim Fiyatlı” seçeneği üzerinden güncelleme yapılması gerektiği iddia edilmiş ise de, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesi uyarınca keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin güncellemesinin “Birim Fiyatlı” seçeneği seçilerek, anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin güncellemesinin ise “Anahtar Teslim/Teklif Birim Fiyatlı” seçeneği seçilmek suretiyle yapılması gerektiğinden güncellemenin “Anahtar Teslim/Teklif Birim Fiyatlı” seçeneği seçilerek yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı’nca 03/01/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…(Hariç)-…-…-… Hat Kesimine Milli Sinyalizasyon Projesi Kapsamında Yol Boyu Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemleri Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, şirketin %51 hissesine sahip … adına düzenlenmiş “…-…-… (… Geçişi Dâhil) Yolu” işine ait ve ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı 710.175.807,00.-USD, sözleşme tarihi 11/12/1997 olan iş yönetme belgesi sunulmuştur.
Davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında, …’nun firmanın %51 hisse oranına sahip ortağı olduğunu gösterir Ortaklık Durum Belgesi, iş deneyim belgesini düzenleyen idarece onaylı “İş Yönetme Belgesinin Kapsadığı Alt İşlerin Tutarları” başlıklı tablo, işe ilişkin 45 nolu hakediş ödeme cetveli ve “ikincil işler”in dağılımını gösterir 45 nolu hakedişe ait icmal tablosu sunulmuştur.
45 Nolu Hakediş İcmal Tablosunda, ikincil işlerin 5 alt gruba ayrıldığı, “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşleri” nin de bu grup içerisinde yer aldığı, bu kısım yönünden ödenen tutarın … USD, ikincil işler yönünden ödenen toplam tutarın ise … USD olduğu görülmüştür.
26/02/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla, davacı şirket tarafından benzer iş kapsamında idareye sunulan iş deneyim (iş yönetme) belgesine konu işin ihale konusu işe veya İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde belirtilen benzer iş grubunda belirtilen benzer işe ait olmadığından bahisle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirket tarafından ‘na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş; Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 17/04/2018 tarih ve 2018/UY.II-804 sayılı kararıyla, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş olan Karayolları Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “… – … – … (… Geçişi Dâhil) Yolu” işine ilişkin olarak, Kurum tarafından daha önceki tarihte yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu incelemesi neticesinde yapılan benzer iş değerlendirmesinin dava konusu Kurul kararına esas alınarak iş yönetme belgesi tutarının …-TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından ihaleye verilen teklif tutarının …-TL olması sebebiyle karşılanması gereken iş deneyim tutarının bu miktarın yarısı olan …-TL olduğu, buna karşın davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmının ayrıştırılması ve güncellenmesi neticesinde elde edilen ….-TL iş deneyim tutarının ihalede aranan iş deneyim tutarını karşılamadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi istenebileceği kuralı yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri ifade edeceği; 48. maddesinde ise, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin ”İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 1. fıkrasında, “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.”; “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde, “Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır.”; “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
…
(3) Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir.” kurallarına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin eki Yapım İşleri Benzer İş Grupları Listesi Tablosunun “(E) Elektronik ve İletişim İşleri” başlığı altında,

“I. GRUP: Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşleri
1. Karayolu sinyalizasyon işleri
2. Demiryolu sinyalizasyon işleri
3. Otoyollarda elektronik ücret toplama sistemleri
4. Veri ve görüntü aktarımı ile kontrol sistemleri
5. Merkezi kontrollü trafik izleme ve yönetim sistemi
6. Haberleşme, veri toplama ve kontrol sistemleri” olarak belirlenmiştir.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2. maddesinde, ihale konusu işin “Torbalı(Hariç)-Ödemiş-Çatal-Tire Hat Kesimine Milli Sinyalizasyon Projesi Kapsamında Yol Boyu Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemleri Tesisi Yapım İşi” olduğu; 7.5. maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 50’sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği; 7.6. maddesinde ise; E/I Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması İşlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
“…-…-… (… Geçişi Dâhil) Yolu” işine ait iş yönetme belgesinin kapsadığı alt işlerin tutarlarına ilişkin tabloda yer alan ikincil işler içerisinde bulunan “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşleri”nde iş kalemlerinin; enerji temini, tünel aydınlatması ve aydınlatma işleri, tünel havalandırması, hava kontrol sistemi ve havalandırma kontrol sistemi, haberleşme (acil yardım ve servis telefonları) sistemi ve yangın algılama sistemi, trafik kontrol sistemi, kapalı devre televizyon sistemi (CCTV), tünel haberleşme sistemi, kamu anons sistemi, telekontrol sistemi, alt kontrol merkezleri, … tünel kontrol merkezi, tünel içi tesisler, otoyol ve portal alan aydınlatması, enine geçiş kapıları, inşaat işleri – tünel sistemlerine ait kazı ve kanal işleri, yangınla mücadele ve su temini tesisleri şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
İhalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacı, ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesidir.
Uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesine konu “Tüneller Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşinin” ihale şartnamesinde belirtilen “Trafik İzleme ve Yönetim Sistemi Kurulması” işlerini kapsadığı ve ihale konusu “Torbalı(Hariç)-Ödemiş-Çatal-Tire Hat Kesimine Milli Sinyalizasyon Projesi Kapsamında Yol Boyu Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemleri Tesisi Yapım İşi” ile benzerlik gösterdiği, öte yandan, anılan işler ve benzer iş gruplarının büyüklüğü ve nitelikleri değerlendirildiğinde, ihale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için E/I grubuna girmeyen iş kalemlerinin de gerçekleştirilmek zorunda olduğu, kapsamlı ve nitelikli işlerde her zaman farklı iş gruplarına giren iş kalemlerinin bulunabileceği, belgenin bir bütün olarak değerlendirilmesinin benzer iş kavramıyla hedeflenen ihale konusu işin deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına uygun olacağı açıktır.
Bu itibarla, iş yönetme belgesine konu “Tüneller Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşi”nin tamamının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre bir güncelleme yapılarak belge tutarının hesaplanması gerektiğinden, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, davacı şirket tarafından, iş yönetme belgesinin güncellemesinin birim fiyat olarak yapılması gerektiği iddia edilmiş ise de, iş yönetme belgesine ilişkin sözleşmenin yabancı para birimi cinsinden yapıldığı anlaşıldığından, iş deneyim tutarının güncellenmesinin, Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılması gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.