13. Daire 2019/544 E. , 2019/1249 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/544
Karar No:2019/1249
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ :
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ :
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21/09/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Öğretim Yılında Taşıma Kapsamındaki Ortaöğretim ve İmam Hatip Ortaokulu Öğrencilerinin Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 01/11/2018 tarih ve 2018/UH.I-1912 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararıyla, çalıştırılan personele ilişkin belgelerin iş deneyimini tevsik için sunulan sözleşmeyle uyumlu olmadığından bahisle davacının iş deneyiminin uygun olmadığı sonucuna varıldığı, ancak söz konusu işe ilişkin taraflar arasında imzalanan sözleşmede, bu işe hasredilmiş tam zamanlı işçi istihdamının zorunlu olmadığı, dolayısıyla bu sözleşme kapsamında SGK kaydı zorunluluğunun bulunmadığı, davacı tarafından sunulan sözleşme örneği ile noter onaylı fatura örneklerinin sunulmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi uyarınca iş deneyimini tevsik için yeterli olduğu, bunun dışında başkaca bir belge sunulmasının gerekli olmadığı, sunulması gerekli olmayan belgelerin mevcudiyetinden bahisle bunların iş deneyimi sözleşmesi ile uyumsuz olduğu belirtilerek tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Kurul kararı hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, özel sektöre yapılan işlerde personel çalıştırılmışsa iş deneyiminin tevsiki için buna ilişkin belgelerin sunulması gerektiği, iş deneyimini belgelendirmek için sunulan sözleşmede, işin yüklenici olan davacı tarafından kendi mutfağı kullanılarak gerçekleştirileceğinin belirtildiği, ancak çalıştırılan personele dair sunulan belgelerden ilgili personelin davacının değil, sözleşmenin diğer tarafı olan firmanın adresinde çalıştığının anlaşıldığı, personele ilişkin belgelerin iş deneyimi olarak sunulan sözleşmeyle uyumlu olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
…. İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından, 21/09/2018 tarihinde açık ihale usulü ile “2018-2019 Öğretim Yılında Taşıma Kapsamındaki Ortaöğretim ve İmam Hatip Ortaokulu Öğrencilerinin Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiş, 24/09/2018 tarihli İhale Komisyonu kararı ile, davacı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
İhalede ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olan … Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından, iş deneyimi olarak sunulan sözleşmede, işin yüklenici olan davacı tarafından kendi mutfağı kullanılarak gerçekleştirileceğinin belirtildiği, ancak çalıştırılan personele ilişkin olarak sunulan belgelerden ilgili personelin (davacı)…’in adresinde değil sözleşmenin diğer tarafı … Ltd. Şti.’nin faaliyet gösterdiği adreste çalıştığının anlaşıldığı, dolayısıyla çalıştırılan personele ilişkin belgelerin sunulan sözleşmeyle uyumlu olmadığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan davacının iş deneyiminin uygun olmadığı sonucuna varılarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. …” kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …
d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Resmi ve Özel Sektörde yapılmış olan yemek hazırlama hizmetleri…” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, istekliler tarafından iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlar kapsamında olan özel sektöre iş gerçekleştirilmesi hâlinde, iş deneyimini belgelendirmek için sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura örnekleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları veya bunların mevzuatta sayılan kişi ya da kurumlar tarafından onaylı suretlerinin, bu işlerde personel çalıştırılması hâlinde ise, sözleşme ve fatura/serbest meslek makbuzuna ek olarak, o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulması, deneyim konusu işin istekli tarafından üstlenilmiş ve gerçekleştirilmiş olduğu hususunun gerçekliğinde tereddüt oluşmaması bakımından da sunulan bu belgelerde yer alan bilgiler arasında herhangi bir uyumsuzluk veya çelişki bulunmaması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı tarafından iş deneyimini belgelendirmek için teklif dosyasında, … firması ile imzalanan, yüklenici (davacı) tarafından kendi mutfağı kullanılarak 03/09/2018-18/09/2018 tarihleri arasında belirlenen sayıda yemek yapılması, yemeklerin ilgili yerlere götürülmesi, dağıtılması hizmetleri ile sonrası hizmetlerin (temizlik yapılması, bulaşık yıkanması) gerçekleştirilmesini konu alan 31/08/2018 tarihli sözleşme, bu sözleşmeye ait damga vergisinin … Vergi Dairesi’ne ödendiğine dair 19/09/2018 tarihli tahakkuk fişi ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenmiş meslek mensubu onaylı 18/09/2018 tarihli fatura örneği ile, anılan iş kapsamında çalıştırılan personele ilişkin olarak davacı adına düzenlenmiş 2018 yılının 9. ayına ait sigortalı hizmet listesi ve 3 adet tahakkuk fişi, … firması adına düzenlenen, işe giriş tarihleri 03/09/2018 ve işten çıkış tarihleri 17/09/2018 olan beş personelin listelendiği Eylül 2018 Ücret Bordrosu ve Puantaj Cetveli başlıklı belge sunulmuştur.
Davacı tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan söz konusu sözleşmenin 4/1. maddesinde, sözleşmeye konu iş için toplamda beş adet personel çalıştırılacağının ve buna ilişkin SGK’ya ayrı bir dosya açtırılıp bildirimde bulunulacağının kararlaştırıldığı, bu bağlamda anılan işin personel çalıştırılan iş kapsamında yer aldığının açık olduğu, buna karşın çalıştırılan personele ilişkin teklif dosyası kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde, davacı adına olan sigortalı hizmet listesi ve tahakkuk fişlerinde adres ve sicil numarası olarak sırayla “… Mh., … Sk., Dış Kapı No:…, İç Kapı No:…, … ” ve “…” bilgilerinin bulunduğu, … firması adına düzenlenmiş Eylül 2018 Ücret Bordrosu ve Puantaj Cetveli başlıklı belgede ise “Merkez Adres: … Mh., … Sk., No: …”, “Şube Adres: … Mh., …. Sk., No:…/… … ”, “SGK İşyeri No: …”, “Vergi No:…” bilgilerinin yer aldığı, iş deneyimine konu sözleşmede davacının adres bilgisinin “… Mah., … Sok., No: ….” olarak, … firmasının adres bilgisinin “… Mah., … Sok., No:… … ” olarak yer aldığı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi (Gazete) kayıtları üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 14/08/2017 tarih ve 9388 sayılı Gazetenin 807. sayfasında yer alan bilgilerden davacının, 21/07/2017 tarih ve 9372 sayılı Gazetenin 643. sayfasında yer alan bilgilerden ise … firmasının adres bilgilerinin taraflar arasında akdedilen sözleşmede belirtildiği gibi olduğu görülmektedir.
Bu durumda, iş deneyimi olarak sunulan sözleşmede, işin, yüklenici konumunda bulunan davacı tarafından kendi mutfağı kullanılarak gerçekleştirileceği belirtilmesine rağmen, iş kapsamında çalıştırılan personele ilişkin olarak sunulan belgelerden, ilgili personelin sözleşmenin diğer tarafı olan … firmasının faaliyet gösterdiği adreste çalıştığı, bu nedenle davacının iş deneyimi hususunda, sunulan sözleşme ile çalıştırılan personele ilişkin belgeler arasında uyumsuzluk bulunduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. ….-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.