Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/526 E.  ,  2019/950 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/526
Karar No:2019/950

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı’nca 08/01/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 17/04/2018 tarih ve 2018/UY.II-803 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirket tarafından sunulan iş yönetme belgesine konu ihalenin “…” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam sözleşme bedelinin “İkincil İşler” dâhil … USD, iş yönetme belgesi sahibi ….’nun görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının ise “İkincil İşler” dâhil … USD olduğu, uyuşmazlık konusu iş yönetme belgesine konu ikincil işlerden “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşi”ne ilişkin tutarın … USD olduğu, ancak dava konusu Kurul kararında daha önceki bir Kurul kararında benzer iş olarak belirlenen E/I grubuna giren iş grupları yönünden yapılan ayrıştırma uyarınca dikkate alınması gereken tutarın … USD olarak belirlendiği ve güncellemenin bu miktar üzerinden yapıldığı anlaşılmakla birlikte; iş yönetme belgesine konu “… “…” işi ile benzerlik gösterdiği, bu itibarla iş yönetme belgesine konu işin niteliği ve büyüklüğü de göz önünde bulundurulduğunda ayrıştırmada dikkate alınmayan aydınlatma kontrolü, telekontrol sistemi, otoyol ve portal alan aydınlatması gibi bir kısım işlerin benzer iş olarak değerlendirilmesi gerektiği, bir kısmının ise bu işlere doğrudan bağlı ve onların gerçekleştirilmesi için zorunlu olan işlerden olması sebebiyle benzer işten ayrıştırılamayacağı, ihale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için E/1 grubuna girmeyen iş kalemlerinin de gerçekleştirilmek zorunda olduğu, kapsamlı ve nitelikli işlerde her zaman farklı iş gruplarına giren iş kalemlerinin bulunabileceği, belgenin bir bütün olarak değerlendirilmesinin benzer iş kavramıyla hedeflenen ihale konusu işin deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına uygun olacağı, buna göre, ” …”nin tamamının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre bir güncelleme yapılarak belge tutarının hesaplanması gerekirken, iş yönetme belgesinin ihalede aranan iş deneyim tutarını karşılamadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarece, davacı şirket tarafından, şirketin %51 hissesine sahip …adına düzenlenmiş “…” işine ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının …-USD olduğu, davacı şirket tarafından teklif dosyasına sunulan “İş Yönetme Belgesinin Kapsadığı Alt İşlerin Tutarları” başlıklı tabloda ikincil işlerin ….-USD olduğu, ikincil işler içerisinde yer alan “Tünellerin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşleri”ne ilişkin olarak iş deneyim belgesine konu işe ilişkin başka bir itirazen şikâyet başvurusu kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü’nden gerekli belgelerin istenildiği, davacının sunduğu iş deneyim belgesine konu işin ayrıştırmasının Kurul’un 30/03/2017 tarih ve 2017/UY.III-966 sayılı kararında yapıldığı, tekrar ayrıntılı inceleme ve ayrıştırma yapılmadığı, anılan Kurul kararına esas işin de “Trafik Yönetim Sisteminin Genişletilmesi” olduğu, benzer iş olarak da ihalede aynı grubun benzer iş olarak belirlendiği, Kurul kararlarında çelişki bulunmamasının sağlandığı, bu itibarla belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen hakediş imalat sayfalarında yer alan bilgilere göre benzer iş olarak belirlenen E/I grubuna giren iş gruplarına ilişkin iş kalemlerinin dikkate alınması gerektiği, bu iş kalemleri toplamının %15 müteahhitlik kârı ve genel masraflar dâhil …-USD olduğu, belge tutarının sözleşme tarihi olan 11/12/1997 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Dolar Alış Kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmesi ve güncellenmesi neticesinde …-TL tutarına ulaşıldığı, iş yönetme belgesi olması nedeniyle tutarın 1/5 oranında dikkate alınması gerektiği, davacı şirket tarafından ihaleye verilen teklif tutarı …TL olduğundan söz konusu ihalede karşılanması gereken tutarın ….-TL olması gerektiği, davacının iş deneyim tutarı …-TL olduğundan ihalede aranan iş deneyim tutarının karşılanamadığı; davaya konu iş yönetme belgesine konu işe ilişkin sözleşmenin 22 yıl önce 1997 yılında imzalandığı, iş deneyim belgesinin şirket ortağının yönetme faaliyetinde bulunması sebebiyle alınmaya hak kazanıldığı, deneyim sahibinin işi bizzat gerçekleştiren olmadığı, iş yönetme belgesinin konusunda uzman olan Kurumları tarafından detaylı bir şekilde incelendiği, amaca aykırı bir şekilde ihale konusu iş açısından değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararıyla, başka bir ihale kapsamında iş deneyim belgesine konu iş ile iş deneyim belgesinin güncellendiği iddia edilerek ve sonrasında iş yönetme belgesi hatalı güncellenerek başvurunun reddine karar verildiği, belgedeki ikincil grup işlerin tamamının ihale konusu ve benzer iş grubuna giren işler olduğu, aynı grupta yer alan alt bölümlerdeki muhtelif imalatları birbirinden kesin ve net bir şekilde ayırma ve aynı olmadıklarını iddia etmenin hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’yla tanınan ihalelere katılım ve rekabet hakkının kısıtlanamayacağı, aksi yorumun normlar hiyerarşisine aykırı olacağı, iş yönetme belgesine konu “ikincil işlerin” karayolundaki trafik izleme ve yönetim sistemi iş kalemlerinden oluştuğu, dava konusu ihalenin konusu demiryollarında yol boyu sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri tesisi olmakla birlikte, amaçlananın, demiryolunda sinyalizasyon, veri ve görüntü aktarımı, merkezi kontrollü trafik izleme ve yönetim ile haberleşme veri toplama ve kontrolünün sağlanması olduğu, ikincil işlerin tünel giriş ve çıkışları dâhil tüm kesimlerde trafik izleme ve yönetim sistemi kurulması işlerini kapsadığı, Karayolları Genel Müdürlüğü gibi idarelerce bir ayrıştırmaya tâbi tutulmadan doğrudan E/1 grubu olarak kabul edildiği, ihale konusu işte enerji sistemlerine ilişkin imalat kalemleri olmasına rağmen iş yönetme belgesi içerisinde yer alan enerji teminine ilişkin imalatların belge tutarının belirlenmesinde dikkate alınmadığı, dava konusu işin keşfinde m2 bazında bina imalatı kalemi bulunmakta iken iş yönetme belgesine konu ikincil işler kapsamındaki bina imalatı kaleminin hesaplamada dikkate alınmadığı, dava konusu işin keşfinde 84 set hâlinde hırsız-yangın alarm sistemi imalatı kalemi bulunmakta iken iş yönetme belgesine konu ikincil işler kapsamındaki yangın algılama ve ihbar sistemleri imalatının hesaplamaya dâhil edilmediği, davalı Kurumca dava konusu ihaleye ilişkin bağımsız ve ayrı bir ayrıştırma yapılmamış olduğu, Kurul tarafından dayanak alınan Kurul kararınının yargısal denetime konu edilmediği, dayanak alınan Kurul kararındaki güncelleme yönteminin Yönetmelikte belirtilen yöntemden başka ve hatalı olduğu, hatalı güncelleme modülünün seçildiği, dava konusu kararda, anahtar teslim/teklif birim fiyat seçeneği işaretlenerek güncelleme yapıldığı, iş deneyime konu sözleşmenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş birim fiyat esaslı bir sözleşme olduğu, sözleşme tarihinin 11/12/1997 olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçe eklenerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı’nca 08/01/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-…-…(…)-…-… Hat Kesimine Ait Yolboyu Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemleri Yapım” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, şirketin %51 hissesine sahip …adına düzenlenmiş ” -… (..) Yolu” işine ait ve ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı ….-USD, sözleşme tarihi 11/12/1997 olan iş yönetme belgesi sunulmuştur.
26/02/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla, davacı şirket tarafından benzer iş kapsamında idareye sunulan iş deneyim (iş yönetme) belgesine konu işin ihale konusu işe veya İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde belirtilen benzer iş grubunda belirtilen benzer işe ait olmadığından bahisle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş; Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 17/04/2018 tarih ve 2018/UY.II-803 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarenin savunma dilekçesinde, dava konusu Kurul kararında yapılan güncelleme işlemine ilişkin olarak ‘anahtar teslimi/teklif birim fiyatlı’ işler olarak seçilmesi konusunda Kurul kararlarında görüş birliği sağlandığı, ‘anahtar teslimi/teklif birim fiyatlı’ işler seçilerek güncellenmesinin doğru seçenek olduğu sonucuna varıldığı gerekçesine yer verilmiş; dava konusu Kurul kararında, ihaleye sunulan iş yönetme belgesinin güncellenmiş tutarının 91.393.936,29.-TL olduğu belirtilmiş; davalı idarece sunulan belgelerden de güncellemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin (b) bendi çerçevesinde yapıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir: a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
…
(3) Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, 1. fıkranın (b) bendine göre güncellenir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket tarafından benzer iş kapsamında idareye sunulan iş yönetme belgesine konu “Tüneller Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Proje ve Yapım İşi”nin tamamının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, iş yönetme belgesine ilişkin sözleşmenin yabancı para birimi cinsinden yapıldığı anlaşıldığından, iş yönetme belgesi tutarının güncellenmesinin, Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılması gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.