Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/474 E.  ,  2019/4593 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/474
Karar No : 2019/4593

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararının onanmasına dair Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11/10/2018 tarih ve E:2018/1017, K:2018/2818 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından ….İli, ….. İlçesi, ….Köyü mevkiinde kurulması öngörülen rüzgâr enerji santrali projesi için yapılan önlisans başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 21/01/2016 tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davanın süreaşımı yönünden reddine dair kararın Dairemizin 01/11/2016 tarih ve E:2016/3300, K:2016/3576 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; dava konusu Kurul kararlarına….İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı kapsamında verilen olumsuz görüşün dayanak alındığı, davalı idare tarafından davacı şirketin önlisans başvurusunun iki temel gerekçe ile reddedildiği, bu gerekçelerden birinin davacı şirketin önlisans almak için tesis kurabilmek amacıyla gerekli izin ve belgeleri temin edeceği sahada imar durumu bakımından tesisin kurulup kurulamayacağına ilişkin yetkili merciilerin olumlu/uygun görüş vermemesi olduğu; gerekçelerden diğerinin ise, sahada kurulacak tesisin…. istasyonuna olan mesafesi göz önüne alındığında … cihazının sinyal performansını olumsuz etkileyeceğinin ….. İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce bildirilmesi olduğu, bu hususlara ilişkin, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 13/05/2015 tarih ve … sayılı yazısı, …. Belediye Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile … İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün mevcut proje sahası ve yeni talep edilen proje sahası ile ilgili görüşlerinin dosyaya eklendiği, mevcut proje sahası için söz konusu santralin kurulmasının mümkün olmadığı hususunun taraflar arasında ihtilâfsız olduğu, uyuşmazlığın ise, önlisans başvuru aşamasında olan davacı şirketin önlisans aşamasında yerine getirmesi gereken yükümlülüklerin, alınması gereken görüşlerin önlisans başvuru aşamasında alınması ve bu kapsamda mevzuat gereği sadece önlisans ve lisans sahiplerine tanınan proje sahasının mücbir sebep veya Kurul tarafından uygun bulunan hâller kapsamında değiştirilmesi yönündeki kurallardan yararlandırılmayarak önlisans başvurusunun reddedilmesi hususunun oluşturduğu, davacı şirket tarafından alınan görüşlerin önlisans başvuru aşamasında aranmadığı, bu görüşlerin önlisans verildikten sonra alınması gerektiği ve davacının da eğer bu görüşler başvuru aşamasında değil de önlisans aşamasında talep edilseydi görüşlerde belirtilen durumun mücbir sebep kapsamında sayılarak proje sahasının değiştirilmesine olanak tanınacağı iddia edilmekte ise de, hukukî literatürde mücbir sebebin tarafların daha önceden bilmediği ve kendilerinden kaynaklanmayan bir durumun sonradan ortaya çıkması hâli olarak tanımlandığı ve önlisansın üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izni ifade ettiği, mevcut olayda ise, önlisans başvuru sürecinde projenin mevcut saha koordinatları içerisinde yapılamayacağının davacının kendi başvurusu üzerine ….. İşletmesi Genel Müdürlüğü görüşü ile ortaya konulduğu, davacıya önlisans verildiğinde ise, mevcut proje koordinatları ile üretim tesisi yatırımına başlamak için gerekli izin, onay ve ruhsatın alınamayacağının da açık olduğu, bu aşamadan sonra gerekli ruhsat ve izinlerin alınamayacağı bilinmesine rağmen davacıya önlisans verilerek sadece önlisans ve lisans sahiplerine tanınan proje sahasının değiştirilmesi ve verilen lisansın tadil edilebilmesine imkân tanıyan mevzuat hükmünden yararlandırılmasının hukuken mümkün bulunmadığı, böyle bir durumun kanuna karşı hile olarak değerlendirilebileceği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Dairemizce, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, başvurularının önlisans başvurusu aşamasında olduğu, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 16. maddesinin dördüncü fıkrasında,……işletmesi Genel Müdürlüğü’nden izin alınmasına dair doğrudan veya dolaylı hiçbir yükümlülüğe yer verilmediği, önlisans başvuru aşamasında dikkate alınmaması gereken bir belgeye dayalı olarak karar alınmasının yerinde olmadığı, ilk başvuru tarihi olan 01/11/2007 tarihinde proje sahasında VOR İstasyonu bulunmadığı, davalı idarenin önlisans başvuru aşamasında … alanı içerisinde olduğunu bildiği pek çok projeye önlisans verdiği ve sonradan saha koordinatı değişiklik taleplerini kabul ettiği, önlisans başvuru aşamasında bulunan bir tüzel kişi için proje sahasında değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, ancak önlisans sürecinde saha değişikliğine belirli şartlar altında müsaade edilebildiği, rüzgâr enerji santrali projesinin yapımı için, alanda … İstasyonu bulunmasının mutlak bir engel teşkil etmediği ileri sürülerek Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, şirketin mevcut santral sahası için gerekli izinleri alıp, lisans alma aşamasına geçip geçemeyeceğinin tespiti için görüşler alındığı, söz konusu görüşlerde, başvuruya konu sahada tesisin inşa edilemeyeceğinin açık bir şekilde ortaya konulduğu, önlisans yükümlülüklerini tamamlayamayacağı açık olan bir şirkete önlisans verilmesinin mümkün olmadığı, kurulamayacak bir tesis için şirkete kapasite tahsis edilmesinin kamu menfaatini zedeleyeceği, şirketin önlisans başvurusunun reddini santral sahası değişikliği talebinin reddine bağlaması hâlinde, santral sahası değişikliği talebinin reddine dair karara karşı dava açması gerektiği, şirketin santral sahası değişikliği için öncelikle önlisans alması gerektiği, alınmış bir önlisans olmadan önlisansa dercedilecek santral sahası koordinatlarının tadil edilmesinin mümkün olmayacağı belirtilerek düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …..’NIN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 11/10/2018 tarih ve E:2018/1017, K:2018/2818 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket 01/11/2007 tarihinde …. İli, … İlçesi, …. Köyü mevkiinde kurulması öngörülen rüzgâr enerji santrali projesi için üretim lisansı başvurusunda bulunmuştur.
Şirket 28/06/2011 tarihinde … tarafından yapılan yarışma neticesinde …. Trafo Merkezi’ne bağlantı hakkını elde etmiştir. 01/12/2011 tarih ve 3519-9 sayılı Kurul kararıyla şirkete lisans verilmesi uygun bulunmuştur.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 04/08/2002 tarih ve 24836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin “İnceleme ve Değerlendirmenin Sonuçlandırılması” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde, inceleme ve değerlendirme sonucunda lisans alması Kurul kararı ile uygun bulunanların, lisans başvurusuna konu üretim tesisi projesinin 17/07/2008 tarihli ve 26939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında olması hâlinde ÇED olumlu kararının alınacağı kurala bağlandığından, bu yönde istenilen görüşler için davacı tarafından çalışmalara başlanılmıştır.
Bu kapsamda, 28/02/2013 tarihinde ………. İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşte, “proje kapsamında yer alan türbinlerin belirtilen koordinat ve yükseklikte kurulması hâlinde …. VOR (hava seyrüseferi açısından uçakların yön bulmasına yardım eden sistem) istasyonuna olan mesafesi göz önüne alındığında, VOR cihazının sinyal performansı olumsuz etkileneceğinden dolayı uygun bulunmadığı” belirtildiğinden, 16/04/2013 tarihinde saha değişikliği talebinde bulunulmuştur.
Söz konusu talebin zımnen reddi üzerine bu defa 02/11/2013 tarih ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği dikkate alınarak saha değişikliği talebi 21/11/2013 tarihinde yinelenmiştir.
Ancak, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, 02/11/2013 tarihli Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin Geçici 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca … tarih ve … sayılı uygun bulma kararının kaldırılmasına, başvurunun önlisans başvurusu olarak değerlendirilmesine ve üretim tesisi saha değişikliği talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacının önlisans başvurusunun …..İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı kapsamında Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca … tarih ve ..sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine, bu karar ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na 02/08/2013 tarihli ve 28726 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6495 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle eklenen Geçici 17. maddede, “Rüzgâr enerjisine dayalı üretim faaliyeti için yapılmış lisans başvurularından Kurul kararı ile lisans verilmesi uygun bulunmuş, ancak uygun bulma kararında belirtilen yükümlülüklerini yerine getiremediğinden dolayı, bu maddenin yürürlük tarihinden önce lisans başvurusu reddedilmiş tüzel kişilerin bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma başvurması ve … veya elektrik dağıtım şirketleri tarafından uygun bağlantı görüşlerinin devam ettiğinin tevsik edilmesi hâlinde bu kapsama giren tüzel kişilerin başvuruları önlisans başvurusu olarak kabul edilir ve bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri tamamlamaları koşuluyla ilgili tüzel kişilere önlisans verilir. Bu madde kapsamında başvuran tüzel kişilerin daha önce irat kaydedilmiş olan teminatları iade edilmez.” kuralına yer verilmiştir.
02/11/2013 tarih ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin “Mevcut lisans başvuruları” başlıklı Geçici 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, “(a) bendi kapsamındaki tüzel kişiler hariç olmak üzere, diğer tüzel kişilerin uygun bulmaya ilişkin Kurul kararları kaldırılarak bu kişilerin başvuruları önlisans başvurusu olarak değerlendirilir ve bu Yönetmelik kapsamındaki yükümlülüklerin tamamlanması için ilgili tüzel kişilere doksan günlük süre verilir. İlgili tüzel kişinin, bu süre içerisinde de yükümlülüklerini tamamlayamaması veya başvurudan vazgeçildiğinin Kuruma yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, söz konusu tüzel kişinin başvurusu Kurul kararı ile reddedilir ve ilgili başvuru kapsamında Kuruma sunulan teminat mektubu iade edilir.” kuralına yer verilmiştir.
Yönetmeliğin Geçici 8. maddesi hükmüne göre, uygun bulmaya ilişkin Kurul kararında belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmesi için öngörülen süresi sona ermiş olanlardan, mücbir sebep ile Kurul tarafından uygun bulunan hâller dışında kalan sebeplerle, söz konusu yükümlülüklerini süresi içerisinde tamamlayamamış olan tüzel kişiler hariç, diğer tüzel kişilerin uygun bulmaya ilişkin Kurul kararları kaldırılarak bu kişilerin başvurularının önlisans başvurusu olarak değerlendirilmesi ve Yönetmelik kapsamındaki yükümlülüklerinin tamamlanması için ilgili tüzel kişilere doksan günlük süre verilmesi ve bu süre içerisinde de yükümlülüklerin tamamlanamaması veya başvurudan vazgeçildiğinin Kurum’a yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, söz konusu tüzel kişinin başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi gerekmektedir.
Yönetmeliğin belirtilen hükümleri ile üretim lisansı almak isteyenlerin önlisans başvurusunda bulunması, önlisans başvurularında aranan şartları sağlayanlara Kurul tarafından önlisans verilmesi, önlisans aşamasındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi hâlinde lisans verilmesi öngörülmüştür.
Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen usûle göre önlisans başvurusunda bulunanların sağlaması gereken şartlar; Yönetmeliğin 15. maddesinde sayılan kıstaslara göre değerlendirmeye tâbi tutulduktan sonra belirtilen şartları sağlayanlara Kurul kararı ile önlisans verilebileceği, şartları sağlayamayanların önlisans başvurularının ise Yönetmeliğin 16. maddesinde tahdîdî olarak belirtilen sebeplerle reddedilebileceği kurala bağlanmıtşır.
Davacı şirketin önlisans başvurusunun reddine ilişkin işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle Yönetmeliğin “Önlisans başvurularının sonuçlandırılması” başlıklı 16. maddesinde,
“Aşağıdaki hâllerde önlisans başvurusu Kurul kararı ile reddedilir.
a) Önlisans başvurusu kapsamında kurulması planlanan üretim tesisinin iletim ve/veya dağıtım sistemine bağlantısı ve sistem kullanımı hakkında, ilgili mevzuat çerçevesinde olumlu görüş oluşturulamaması ve/veya başvuru sahibi tüzel kişi tarafından özel direkt hat tesis edilmesinin tercih edilmemesi,
b) Önlisans verilmesi hakkında karar alınmadan önce, başvurudan vazgeçildiğinin Kuruma bildirilmesi,
c) Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü tarafından teknik değerlendirmesinin uygun olmadığı bildirilen başvurular.
(2) Kurum tarafından yapılan değerlendirme Kurula sunulur ve önlisans başvurusu Kurul kararıyla sonuçlandırılır.
(3) Bu Yönetmelikte belirtilen yükümlülükleri yerine getiren tüzel kişiye Kurul kararı ile önlisans verilir ve önlisans sahibi tüzel kişinin ticaret ünvanı ile aldığı önlisans süresi ve önlisansa konu üretim tesisinin bulunduğu yere ilişkin bilgiler, Kurum internet sayfasında duyurulur.” kuralına yer verilerek önlisans başvurularının ret sebepleri tahdîdî olarak sayılmıştır.
23/12/2015 tarih ve 29571 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile 16. madde değiştirilmiş, önlisans başvurularının hangi hâllerde reddedileceğine dair sebepler yeniden düzenlenmiş, “… (4) Önlisans başvuruları aşağıdaki hâllerde Kurul kararı ile reddedilir:
a) TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketi tarafından uygun bağlantı görüşü verilmeyen başvurular.
b) Rüzgâr ve güneş enerjisine dayalı başvurularda, üretim tesisinin kurulacağı sahanın maliki tarafından başvuru yapılması durumunda aynı saha için yapılan diğer başvurular.
c) Önlisans başvurusu kapsamında kurulması planlanan üretim tesisinin iletim ve/veya dağıtım sistemine bağlantısı ve sistem kullanımı hakkında, ilgili mevzuat çerçevesinde uygun bağlantı görüşü oluşturulamayan ve/veya başvuru sahibi tüzel kişi tarafından özel direkt hat tesis edilmesi tercih edilmeyen başvurular.
ç) Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü tarafından teknik değerlendirmesi uygun bulunmayan başvurular.
d) Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü tarafından ölçüm istasyonunun, üretim tesisine ilişkin bilgi formunda verilen koordinatlara göre üretim tesisinin kurulacağı önlisans başvurusu yapılan santral sahası alanında yer almadığı bildirilen başvurular.
(5) Önlisans başvurularının sonlandırılması aşağıdaki hâllerde ilgili ana hizmet birimi tarafından yapılır:
a) Önlisans verilmesi hakkında karar alınmadan önce, başvurudan vazgeçildiğinin Kuruma bildirildiği başvurular.
b) 06/12/2013 tarihli ve 28843 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Rüzgâr ve Güneş Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Önlisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği kapsamında yarışmayı kazanamadığı Kuruma bildirilen başvurular.” kuralına yer verilmiştir.

22/10/2016 tarih ve 29865 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile de, 16. maddenin 4. fıkrasına (e) bendi eklenerek önlisans başvurusuna konu üretim tesisinin, başvuru sahasında kurulmasının mümkün olmadığı belirlenen başvuruların da önlisans başvuru aşamasında reddedileceği kurala bağlanmıştır.

İşlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle Yönetmeliğin “Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler” başlığı altında 17. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, “f) Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında gerekli olan kararın alınması” kuralına yer verilerek Çevresel Etki Değerlendirmesi Kararının önlisans aşamasında aranacak bir şart olduğu belirtilmiştir.
Davacı şirketin önlisans başvurusunun reddine ilişkin işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle Yönetmeliğin “Önlisansın tadil edilmesi” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında, “Önlisansın tadil edilmesi hakkında, lisansların tadil edilmesine ilişkin 24 üncü madde hükümleri uygulanır.”; 24. maddesinin 9. fıkrasında ise, “Piyasada verilen önlisans veya üretim lisansına konu üretim tesisi sahasının değiştirilmek istenmesi ve bu durumun mücbir sebepler veya Kurul tarafından uygun bulunan hâller kapsamında olduğunun tespiti durumunda, talep edilen değişikliğin üçüncü kişilere ilişkin hak ihlâline yol açmaması ve bağlantı noktasının veya bağlantı bölgesinin değişmemesi hâlinde, söz konusu önlisans veya lisansta gerekli tadiller yapılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dairemizin 18/05/2018 tarihli ara kararıyla, … VOR İstasyonunun kurulmasına ilişkin karar ve projelendirme sürecine ilişkin bilgi ve belgeler ile istasyonun hangi tarihte faaliyete geçtiğinin bildirilmesinin istenilmesi üzerine, alınan cevabî yazılarda …. VOR İstasyonunun 2003 yılına kadar farklı bir konuda hizmet verdiği, istasyon mahalline tesis edilen SSR anteninin … yayınlarını olumsuz etkilemesi ve … cihazının servisten alınması üzerine istasyonun taşınabileceği uygun yer arayışına başlanıldığı, yer tespit çalışmaları sonucunda …. Tepesinin uygun olacağı belirlenerek mobil … cihazı ile yapılacak uçuş kontrol sonucunun olumlu çıkması hâlinde, …. Tepesine kurulacak … İstasyonunun inşası ve diğer ihtiyaçlar için 2004 yılına ödenek aktarılması talebinde bulunulduğu, uçuş kontrol tespitinde olumlu sonuç alındığından …. İstasyonunun … Tepesine kurulmasına karar verildiği; …. İstasyonunun … Tepesine kurulumundan sonra aynı isim, tanıtma ve frekansta olmak üzere ilk hizmete verme uçuş kontrolünün yapıldığı ve söz konusu istasyonun Şahin Tepesi mevkiinde 06/10/2005 tarihi itibarıyla hizmete verildiği, … İstasyonu için ihtiyaç duyulan binanın yapılması amacıyla ihaleye çıkılarak 16/05/2008 tarihinde yükleniciye yer teslimi yapıldığı, istasyon binasının geçici kabulünün 09/10/2008 tarihinde, kesin kabulünün ise 12/11/2009 tarihinde yapıldığı belirtilmiştir.

Davacı şirketin rüzgâr enerji santrali projesi kapsamında yer alan türbinlerin, hangi mesafe ve yükseklikte tesis edilmesi hâlinde uygun olacağı hususuna ilişkin görüş talep edilen …..İşletmesi Genel Müdürlüğünün 30/03/2016 tarih ve 31887 sayılı yazısıyla, bahse konu proje kapsamında yer alan türbinlerin 23/08/2013 tarih ve 28744 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Haberleşme, Seyrüsefer, Gözetim Sistemleri Maria Kriterleri Hakkında Yönetmelik” ve ICAO tarafından yayımlanan EUR DOC Q15 Dokümanı doğrultusunda mevcut hâliyle kurulumunun uygun bulunmadığı, rüzgâr türbinlerinin Hava Seyrüsefer (VOR, DME, NDB) cihazlarının sinyal performasını olumsuz yönde etkilememesi için VOR İstasyonundan 15 km’den daha uzağa ya da başka bir koordinatta konumlandırılması gerektiği bildirilmiştir.
Diğer taraftan dosyada yer alan … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Kurulu kararı ile … RES projesi için üretim lisansı verilmesi uygun bulunması kararının ardından Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Geçici 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca uygun bulma kararı kaldırılarak dava dışı…. Res projesini yürüten (…. Enerji Elektrik Üretim A.Ş) şirketin üretim lisans başvurusunun önlisans başvurusu olarak değerlendirilmesine karar verilmiş olup, aynı kararda projeye ilişkin olarak yapılan saha değişikliği talebinin kabulüne karar verildiği görülmüştür.
İdarenin işlem ve eylemlerinde riayet etmesi gereken Anayasal ilkelerden biri olan eşitlik ilkesi gereği idare, yürütmüş olduğu kamu hizmeti kapsamında işlem tesis ederken eşitlik ilkesinin somutlaşmış biçimlerini dikkate almalı ve tesis ettiği idarî işlemlerle ortaya çıkan hukukî sonuçların, yani işlemin konu unsurunun eşitlik ilkesine uygunluğunu temin etmelidir. Eşitlik ilkesinin amacı ise, benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasının engellenmesi; ayrım yapılmasının, ayrıcalık tanınmasının önlenmesidir.
Öte yandan hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin zorunlu şartlarındandır. İdarenin yaptığı mevzuat düzenlemelerinde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirliği göz önünde bulundurup, işlemlerinde açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak, bunları somut olaylarda uyguladığı takdirde hukuk güvenliğini sağlayabileceği açıktır. Bu kapsamda tahdîdî olarak düzenlenen istisna hükümlerinin yorum yoluyla daraltılıp, genişletilmemesi Anayasa’da teminat altına alınan hukukî belirlilik ve hukukî güven ilkelerinin tâbiî bir sonucudur.
Bu kapsamda davacı şirketin önlisans başvuru aşamasında Yönetmeliğin 16. maddesi kapsamında aranılan kriterleri sağlayıp sağlayamadığına ilişkin bir değerlendirme yapılırken, tahdîdî olarak sayılan başvurunun reddini gerektiren sebepler yönünden idare bağlı yetki içerisinde bulunduğundan, bu sebepleri yorum yoluyla genişletmemesi gerekmektedir. Yönetmeliğin 16. maddesiyle davalı idarenin takdir yetkisi objektifleştirilmiş olup bu düzenlemede tahdîdî olarak belirlenen ret sebeplerinin yorum ya da kıyas yoluyla genişletilerek önlisans başvurusunun reddedilmesi, davalı idarenin sahip bulunduğu takdir yetkisini düzenli
idare ilkesine aykırı olarak kullanması anlamına gelir.
Önlisans başvuru aşamasında olan başvuruların hangi hallerde reddedileceği Yönetmelikte sayma suretiyle düzenlendiğinden, sınırlı sayıdaki bu ret sebeplerinden hiç biri mevcut olmadığı hâlde tahdîdî olarak sayılan ret sebepleri yorum yoluyla genişletilerek ve ön lisans aşamasına geçtikten sonra aranması gereken bir hususun başvuru aşamasında mevcut olmadığından bahisle başvurunun reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.
Başka bir anlatımla işlem tarihindeki düzenlemeye göre.
1- Kurulması planlanan üretim tesisinin iletim ve/veya dağıtım sistemine bağlantısı ve sistem kullanımı hakkında olumlu görüş oluşturulamaması ve/veya başvuru sahibi tarafından özel direkt hat tesis edilmesinin tercih edilmemesi,
2- Önlisans verilmesi hakkında karar alınmadan önce başvurudan vazgeçildiğinin Kuruma bildirilmesi,
3- Yenilenebilir Enerji Genel Müdürlüğü tarafından teknik değerlendirmesinin uygun olmadığının bildirilmesi hâllerinde önlisans başvurularının reddedilmesi gerekmekte olup bu üç sebebin dışında herhangi bir sebeple önlisans başvurusunun doğrudan doğruya reddedilmesi mümkün değildir.
Yönetmeliğin emredici hükümlerine göre önlisans başvuru aşamasından önlisans aşamasına geçenlerin tesisin yatırımına başlanabilmesi için önlisans süresi içinde tamamlamakla yükümlü oldukları iş ve işlemler 17. maddede ayrıntılı olarak sayılmış olup bunlardan biri de Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında gerekli olan kararın alınmasıdır.
Önlisans aşamasına geçtikten sonra bu kararın alınması konusunda tesisin kurulacağı sahada engel bir durumun bulunması hâlinde saha değişikliği taleplerinin idarece kabul edildiği ara kararına verilen cevaplardan anlaşılmaktadır.
Bu itibarla önlisans aşamasına geçildikten sonra VOR istasyonunun mevcudiyeti nedeniyle saha değişikliği talebinin davalı idarenin emsal uygulamaları çerçevesinde kabul edilebileceği bilindiği hâlde başvuru aşamasından önlisans aşamasına geçmeye engel teşkil etmediği Yönetmelik hükmü ile sabit olan bu hususun sadece üç hâlde başvuruyu reddetme yetkisi bulunan (bağlı yetki içinde bulunan) davalı idarece takdir yetkisi olmadığı hâlde yorum yoluyla ret sebebi sayılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Her ne kadar dava konusu işlemler tesis edildikten sonra 22/10/2016 tarihli ve 29865 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile 16. maddenin 4. fıkrasına (e) bendi eklenerek önlisans başvurusuna konu üretim tesisinin, başvuru sahasında kurulmasının mümkün olmadığı belirlenen başvuruların da reddedileceği kurala bağlanmış ise de, sonradan yürürlüğe giren Yönetmelik değişikliğinin geçmişe yürütülerek davacı hakkında uygulanamayacağı kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, üretim tesisi sahasının Yönetmelikte belirtilen şartlar altında önlisans ve lisans aşamasında değiştirilmesi mümkün olduğundan, davacı şirkete önlisans verilmesi ve üretim tesisi sahasının değiştirilmesi talebinde bulunulması durumunda, saha değişikliği talebinin uygun olup olmadığına ilişkin olarak davalı idarece karar verilebileceği açık olup sadece önlisans ve lisans aşamasına geçenler tarafından saha değişikliği talebinde bulunulabileceğinden, bu aşamalara geçmeden önce “başvuru aşamasında” henüz hukukî şartlar oluşmadan önce yapılan saha değişikliği talebinin reddi işlemine karşı dava açılmamış olmasının önlisans ve lisans aşamasına geçtikten sonra bu yönde talepte bulunmaya engel teşkil etmeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Belirtilen tüm bu sebeplerle, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 24/12/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X) KARŞI OY :

5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 4. maddesi ile kamu veya Hazine arazilerinde yenilenebilir enerji kaynak alanlarının ilgili kurum ve kuruluşların görüşünün alınarak belirlenmesi, derecelendirilmesi, korunması ve kullanılmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği, belirlenen yenilenebilir kaynak alanlarının imar planlarına resen işleneceği öngörülmüş; anılan Kanun’un 8. maddesinde de, arazi ihtiyacına ilişkin uygulamaların nasıl gerçekleştirileceğine yönelik kurallar belirlenmiştir.
27/11/2013 tarih ve 28834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve uyuşmazlık konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Enerjisi Üretimine Yönelik Yenilenebilir Enerji Kaynak Alanlarının Belirlenmesi, Derecelendirilmesi, Korunması ve Kullanılmasına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin 6. maddesi, havalimanları, havalimanı mania planları, 24/10/2012 tarih ve 28451 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Haberleşme Seyrüsefer Gözetim Sistemleri Mania Kriterleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre havalimanı mania planı içinde veya dışında bulunan radar, haberleşme ve seyrüsefer elektronik sistemleri mania kriterleri ile hazırlanan ve yürütülen diğer plan ve projeler ve hava trafik hizmetleri ile ilgili olarak hazırlanan ve yürütülen plan ve projeler açısından, önerilen kaynak alanları içinde yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı yatırım yapılamaz alanlar olarak koordinatlarının belirlenmesine imkân vermektedir.
Öte yandan, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu’nun 47. maddesinde; “Havaalanlarının ve ilgili tesis ve teçhizatın çevresinde, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünce belirlenecek esaslar içinde ve saptanacak bir alan dahilinde izin alınmadıkça hava trafiği, uçuş güvenliği ve haberleşmeyi engelleyecek, seyrüseferi ve meydan güvenliğini tehlikeye düşürecek nitelikte ve yükseklikte bina, yapı, inşaat yapılması, ağaç ve direk dikilmesi, tesis kurulması yasaktır” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’a dayanılarak yürürlüğe konulan Haberleşme, Seyrüsefer, Gözetim Sistemleri Mânia Kriterleri Hakkında Yönetmelikte ise, rüzgar enerji santrali kurmak amacıyla işlemlere başlamış olan kurum/kuruluşların CNS hizmet sağlayıcısına yapacakları görüş talebine ilişkin başvuru usulü belirlenmiştir.
Davacı tarafından, …. ili, …. ilçesi, …. Köyü mevkinde kurmayı planladığı….RES projesi için görüş talebinde bulunduğu …. İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün 28/02/2013 tarih ve … sayılı yazısında; proje kapsamında yer alan tribünlerin belirtilen koordinat ve yükseklikte kurulması …. (hava seyrüseferi açısından uçakların yön bulmasına yardım eden sistem) istasyonuna olan mesafesi gözönüne alındığında VOR cihazının sinyal performansının olumsuz etkileneceğinden uygun bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, davacının kurmayı planladığı RES projesinin sahası, gerekli olan izin alınamadığından 2920 sayılı Kanun’un 47. maddesinde belirtilen yasak kapsamındadır.
Her ne kadar Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin işlem tarihinde yürürlükte olan 16. maddesinde, önlisans başvurularının hangi hallerde reddedileceği sayılmış ise de, bu koşulların yenilenebilir enerji kaynak alanı olarak belirlenmiş ve kullanılabilir özelliğini sürdüren alanlar için geçerli olduğu, yenilenebilir enerji alanı olarak gerekli izin alınamadığı için 2820 sayılı Kanun’un 47. maddesi uyarınca yasak alanda kalan önlisans başvuru sürecindeki projeler için Yönetmelikte sayılan ret sebeplerinin aranamayacağı, kanunen yasak alanda kaldığı ve yatırım yapılamaz hale geldiği bilindiği halde önlisans başvurusunun sonlandırılması için Yönetmelikteki koşulları aramak, anılan kanun hükmünün gözardı edilmesi ve uygulanmaması sonucunu doğuracağı, yenilenebilir enerji kaynak alanlarının belirlenmesi ve kullandırılması noktasında genel bir değerlendirme yetkisine sahip bulunan davalı idarenin kanun hükmünü uygulaması zorunlu iken aksi yönde yargı kararı ile zorlanamayacağı kuşkusuzdur.
Bu arada davacı tarafından…. İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün olumsuz görüşü nedeniyle kurmayı planladığı RES projesi için “önlisans başvuru sürecinde” iken saha değişikliği talebinde bulunulmuş ise de, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 30/12/2014 tarih ve 5391-12 sayılı kararıyla başvurusu reddedilmiş, Kurul’un başvurunun reddine ilişkin kararının ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin saha değişikliğini sadece önlisans ve lisans verilen projeler ile sınırlı kabul eden, önlisans başvuru aşamasındaki projeleri dışarıda bırakan düzenlemelerinin iptali istemiyle herhangi bir dava açılmamıştır. Dolayısıyla yasak alanda kaldığı bilinen projesi için davacıya “önlisans” verilmesi kanunen mümkün bulunmamaktadır. Kanuni engeli nedeniyle önlisans verilemeyecek bir projeye, saha değişikliği yapabilmesi için önlisans verilmesi gerektiği yönünde verilecek bir yargı kararının ise yerindelik denetimi yasağı kapsamında kalacağı açıktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, ….. RES projesine ilişkin alanın kısmen 2020 yılı 1/100.000 Ölçekli…. İl Çevre Düzeni Planı kapsamında orman alanında kaldığı, …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 31/07/2013 tarih ve … sayılı Olur’u ile onaylanan 2020 yılı 1/100.000 Ölçekli… İl Çevre Düzeni Planı hükümlerinin yenilenebilir enerji üretim alanlarına ilişkin maddesinin niteliksel ve/veya niceliksel hiçbir tanımın getirilmemiş olması nedeniyle iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının kurmayı planladığı ….RES projesine, mevcut saha koordinatları ile … cihazının sinyal performansını olumsuz etkileyeceği için izin verilmediği ve bu haliyle proje sahasının 2920 sayılı Kanun’un 47. maddesinde belirtilen yasak alanda kaldığı ve yatırım yapılamaz hale geldiği, ayrıca anılan projeye ilişkin alanın kısmen içinde yer aldığı 2020 yılı 1/100.000 Ölçekli … İl Çevre Düzeni Planı hükümlerinin yenilenebilir enerji üretim alanlarına ilişkin maddesinin yargı kararıyla iptal edildiği de dikkate alındığında önlisans verilmesi hukuken mümkün olmadığından, yenilenebilir enerji kaynak alanlarının belirlenmesi ve kullandırılması noktasında kanundan kaynaklanan yetki kullanılarak önlisans başvuru sürecinin sonlandırılması amacıyla tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin belirtilen gerekçeyle reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.