Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/47 E.  ,  2019/308 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/47
Karar No:2019/308

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Bölge Müdürlüğün’ce 21/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ”Karayolları … Bölge Müdürlüğü 181. ve 183. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/07/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; olayda, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların tümünün Kurulca reddedildiği, bu iddialardan; “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı” iddiası incelendiğinde; ihale dokümanında isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlardan 1 adet vakumlu süpürgenin, 6 metreküp çöp kapasiteli olmasının istenildiği, ancak idarece isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlarının teknik özelliklerine yönelik belirlemeler yapılırken asgari ve azami sınırlamaya yer verilmesi, dolayısıyla uyuşmazlığa konu ihalede olduğu gibi (6 metreküp çöp kapasiteli olması) kesin ve net ifadelerden kaçınılması gerektiği, bu nedenle ihale dokümanında yer verilen “6 metreküp çöp kapasiteli olması” ifadesinin ihaleye katılımı daraltacağı veya engelleyeceği, dolayısıyla rekabeti olumsuz etkileyeceğinden dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, ” İdari Şartname’de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın tevsiki hususuna ilişkin 7.5.5. maddesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düzenlendiği” iddiasına ilişkin olarak, 04/03/2009 tarihli ve 27159 sayılı Resmî Gazete’de (mükerrer) yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesi uyarınca yapım işi ihalelerinde isteklilerin kendi malı olan tesis, makine, teçhizatların defterinde kayıtlı olduğunu noter tespit tutanağı, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edebileceklerinin kurala bağlandığı, dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin tevsik belgelerinin düzenlendiği 7.5.5. maddesinde, serbest muhasebeci raporuna hiç yer verilmediği, Yönetmelik ile sayılan tevsik belgelerinin idari şartname ile daraltılamayacağı dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin davacı şirketin bu iddialarıyla ilgili kısımlarının iptaline, diğer kısımlarına yönelik ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede kendi malı şartı getirilen makine, teçhizat ve ekipman miktarı ile bazı araç çeşitleri için konulan model yılı koşulunun makûl seviyede olduğu, işin niteliği gereği yapılan düzenlemelerin verimlilik ile fonksiyonelliği arttırmayı ve işteki trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek unsurları ortadan kaldırmayı amaçladığı, bu bağlamda bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebileceği, ayrıca ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği göz önüne alındığında kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; davacı şirketin İdari Şartname’nin kendi malı şartı konulan araçların tevsikine ilişkin belgelerin sayıldığı 7.5.5. maddesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği iddiasına ilişkin olarak ise, mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenilmediği, isteklilerin anılan Yönetmelik uyarınca kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı “yeminli mali müşavir”, “serbest muhasebeci mali müşavir” ve “serbest muhasebeci” raporu ile de tevsik edebilecekleri, tevsik işlemi için 3 meslek mensubu raporunun da kabul edileceğinin belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
18. Bölge Müdürlüğü’nce 21/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile, ” 18. Bölge Müdürlüğü 181. ve 183. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi” ihalesinin gerçekleştirildiği, davacı şirketin ihale dokümanını 04/06/2018 tarihinde satın aldığı ve aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 08/06/2018 tarihinde reddedilmesi sonrasında 18/06/2018 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 11/07/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde; idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.5. maddesinde, “…İsteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunludur.
1-İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tesvik edilir. Bu belgelerin ihale ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması şartı aranacaktır….” kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından gerek şikâyet gerekse Kurul’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı” iddiasına karşı Kurulca, “bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebileceği, ayrıca ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği göz önüne alındığında kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı; ancak … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda, davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında açıkça ifade edilmeyen hususlara ilişkin değerlendirme yapılarak davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi “ihale dokümanında isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlardan 1 adet vakumlu süpürgenin 6 metreküp çöp kapasiteli olmasının istenildiği; ancak idarece isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlarının teknik özelliklerine yönelik belirlemeler yapılırken asgari ve azami sınırlamaya yer verilmesi, dolayısıyla uyuşmazlığa konu ihalede olduğu gibi (6 metreküp çöp kapasiteli olması) kesin ve net ifadelerden kaçınılması gerektiği, bu nedenle ihale dokümanında yer verilen “6 metreküp çöp kapasiteli olması” ifadesinin ihaleye katılımı daraltacağı veya engelleyeceği, dolayısıyla rekabeti olumsuz etkileyeceği” şeklinde değerlendirmede bulunulduğu görülmüştür.
Öte yandan, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ” İdari Şartname’de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın tevsiki hususuna ilişkin 7.5.5. maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düzenlendiği” iddiasına ilişkin olarak ise, idarece ihalede kendi malı olma şartı getirilen araçların tevsik belgeleri ile ilgili İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen belgelerden “serbest muhasebeci raporu”na yer verilmediği görülse de, mevzuatta yer almayan yeni ve farklı bir belgenin istenilmediği, isteklilerin anılan Yönetmelik uyarınca kendi malı olan tesis, makine ve teçhizatı sayma suretiyle belirtilen diğer belgeler ile de tevsik edebilecekleri sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin bu kısımlarının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi kısmen iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısımları ile davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretine yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bu kısımlar yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı şirkete iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.