Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/468 E.  ,  2020/3237 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/468
Karar No : 2020/3237

DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)’na davacı şirket tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurum’un … sayılı işlemiyle bildirilen “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesi ile anılan karar ile onaylanan Tarife’nin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davaya konu ücretlerin belirlendiği bir pazar tanımının bulunmadığı, tanımlanmamış olan söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen bir işletmecinin bulunmadığı, dolayısıyla azami ücret tarifesinin getirilmesinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararına aykırı olduğu, dava konusu işlemin hukuki dayanağının bulunmadığı, dava konusu Kurul kararında yer verilen mahkeme kararının davalı idareye kendilerine azami tarife getirilmesi yönünde bir ifa yükümlülüğü getirmediği, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerine aykırılık teşkil ettiği, davalı idarenin azami ücret tarifesi artışlarında sözleşmede öngörülen usule uygun davranmadığı, kendilerinden görüş alınmadan azami ücret tarifesinin onaylandığı, 5809 sayılı Kanun’un gereği davalı idare tarafından gözetilmesi gereken Avrupa Birliği uygulamalarında ulusal mobil telefon hizmetleri için herhangi bir azami tarife uygulamasının bulunmadığı, internet kullanımının yaygınlaşması ile birlikte önemini yitirmeye başlayan pazardaki hizmetlere yönelik mobil azami ücret tarifesi gibi sıkı regülatif düzenleme yaklaşımının pazarın gelişimine hizmet etmediği, sektörün ülke ekonomisine sağlayacağı katkıyı kısıtladığı ve küresel rekabet içerisinde var olmaya çalışan sektöre büyük bir engel yarattığı, bu nedenle dava konusu Kurul kararının amaç yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin uymasının önem arzettiği, davacı şirkete ve …’a tüketici haklarının korunması için GSM İmtiyaz Sözleşmesi’nin 13. maddesi gereğince azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı iptal kararının …’nın tarifelerine yönelik alındığı, anılan kararda davacı şirket ve …’nun imtiyaz sözleşmeleri yani hukuki durumlarına yönelik herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, azami ücret tarifesi düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin birbirinden amaç, dayanak ve usul bakımından farklı olduğu, hukuki menfaat açısından elektronik haberleşme sektöründe tüketicilerin korunması için tesis edilen azami tarife düzenlemesi ile rekabetin tesisi ve korunması için 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesi gereği tesis edilebilecek düzenlemenin birbirinden oldukça farklı olduğu, dava konusu işlemin imtiyaz sözleşmeleri hükümlerine ve hukuka uygun olarak işletmeciler arasında ayrım gözetilmeden rekabetin tesisi ve en önemlisi tüketicilerin korunması amacı ile tesis edildiği, dava konusu Kurul kararı öncesinde davacının görüşlerinin mevzuata uygun bir şekilde alındığı, Avrupa Birliği’nde tüketici menfaatlerine ve serbest dolaşım amacına hizmet etmek maksadıyla pazar analizi yapılmaksızın azami tarife yükümlülüğü getirildiğinin açık bir şekilde görüldüğü, bu Avrupa Birliği düzenlemesinin etkin rekabetin tesisi ve korunması için yapılmadığı ve bu nedenle pazar analizi düzenlemeleri çerçevesinde tesis edilmediği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)’na davacı şirket tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurum’un … sayılı işlemiyle bildirilen “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesi ile anılan Karar ile onaylanan Tarife’nin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, “Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi”, (r) bendinde “Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç”, (u) bendinde “İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar”, (z) bendinde “İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket”, (cc) alt bendinde “Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi”, (jj) alt bendinde “Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler”, (nn) alt bendinde “Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel” olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanunun “ilkeler” başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde; “Elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak”, (j) bendinde; “kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak”, (ö) bendinde de; “elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek” davalı idarenin görevleri arasında sayılmış, Kanun’un “Rekabetin Sağlanması” başlıklı 7. maddesinin 3. bendinde ise, “Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir” kuralına; “Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13. maddesinde; “(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralına yer verilmiş, “Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 14. maddede de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı idare ile davacı … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan …Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, Kurum’un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için; “tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3’ü” olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise; “ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları” esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum’a bildireceği ve Kurum’un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayırım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’ne uygun olarak abonelere ve halka duyurulacağı kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak, bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede; elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korumasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır.
Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. Ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunabilmektedir. Bu durumda, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun’da aranan koşulların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebilmektedir. Başka bir deyişle, Kurum böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu Kurul Kararı ile, … ve … tarafından azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yapılan başvuruların reddine ilişkin Kurul Kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda, Kurul Kararlarının iptaline karar verilmesi üzerine her iki şirketin de alınan Kurul Kararları ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hale geldiği; söz konusu mahkeme kararlarının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin verdiği kararlar sonucunda … ve …’i azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hale getiren mahkeme kararlarının bozulması sonucunda anılan mahkemelerce yeniden yapılan yargılamalar neticesinde davaların Kurumları lehine sonuçlanarak … ve …’in azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hale olmasını sağlayan hukuki gerekçenin ortadan kalktığı; mahkemelerin davanın reddine ilişkin kararlarının gereğinin ifası için alınan 23/07/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/248 sayılı Kurul Kararı ile “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanması sonucunda … ve …’in söz konusu tarifeye uymakla yükümlü hale geldiği; Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4., 6. ve 14. madddeleri; Kurumları ile … ve … ile ayrı ayrı akdedilen İmtiyaz Sözleşmeleri kapsamında 1) Ek’te yer alan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanması, 2…, 3) 23/07/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/248 sayılı Kurul Kararının 01/10/2018 tarihinden itibaren yürürlüğe girmemesi hususlarına karar verildiği; söz konusu Kurul Kararının davacı şirkete bildirimi üzerine Kurum’a davacı şirket tarafından yapılan … tarih ve … sayılı başvuruda özetle; konu hakkında verilen mahkeme kararlarının temyiz aşamasında olduğu ve henüz kesinleşmediği, ilgili pazar tanımı yapılmadığı için herhangi bir işletmecinin abonelerine uygulayacağı tarifelere yönelik bir üst sınır getirilmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Birliği uygulamaları incelendiğinde, sınır-ötesi çağrılar ve SMS mesajları dışında herhangi bir hizmet için azami ücret uygulamasının bulunmadığı, dijitalleşme ve OTT hizmetlerinin yaygınlaşması neticesinde rekabetin giderek arttığı ve azami ücret düzenlemesi gibi fiyatlama esnekliğini sınırlayıcı uygulamaların elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmecilerin rekabet gücünü azalttığı, azami tarife düzenlemesinin sadece 2G İmtiyaz Sözleşmesinde yer aldığı, diğer İmtiyaz Sözleşmelerinde açıkça serbestçe belirleneceğinin hüküm altına alındığından bahisle … tarih ve … sayılı Kurul Kararının “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına dair 1. maddesinin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte geri alınması ve/veya kaldırılmasının istendiği, bu istemin yanıt verilmeden reddi üzerine de görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan …Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenen azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın ve davalı idare vekili Av. ….’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararında özetle; “Davacı şirket ve … tarafından azami ücret tarifesine uyma yükümlüğünün kaldırılması istemiyle davalı idareye yapılan başvuruların reddine ilişkin alınan Kurul kararlarının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle açılan davalarda, konuyla ilgili davalı idare işlemlerinin iptaline karar verildiği, bunun üzerine … 18/02/2016 tarih ve 2016/DK-ETD/102 sayılı Kurul kararı, davacı şirketin ise 10/03/2016 tarih ve 2016/DK-ETD/141 sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, söz konusu mahkeme kararlarının davalı idarece temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin verdiği kararlar neticesinde … ve davacı şirketi azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren mahkeme kararları bozulduğu, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde davalar sonucunda … ve davacı şirketi azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf olmasını sağlayan hukuki gerekçenin ortadan kalktığı, mahkemelerin “davanın reddine” ilişkin kararlarının gereğinin ifasını teminen alınan 23/07/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/248 sayılı Kurul kararı ile “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi” onaylandığı, davacı şirket ve … söz konusu tarifeye uymakla yükümlü hâle geldiği, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4., 6. ve 14. maddeleri, davalı idare ile davacı şirket ve … ile ayrı ayrı akdedilen İmtiyaz Sözleşmeleri kapsamında “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi’nin onaylanmasına” karar verilmiştir.
Söz konusu Kurul kararı üzerine davacı şirket tarafından Kuruma yapılan … tarih ve … sayılı başvuru ile söz konusu Kurul kararının imtiyaz sözleşmesine, 5809 sayılı Kanun’a ve hukuka aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında yer verilen mahkeme kararının davalı idareye kendilerine azami tarife getirilmesi yönünde bir ifa yükümlülüğü getirmediği, ilgili pazar tanımı yapılmadığı için herhangi bir işletmecinin abonelerine uygulayacağı tarifelere yönelik bir üst sınır getirilmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Birliği uygulamaları incelendiğinde, sınır-ötesi çağrılar ve SMS mesajları dışında herhangi bir hizmet için azami ücret uygulamasının bulunmadığı, mobil azami ücret tarifesi gibi fiyatlama esnekliğini sınırlayıcı düzenlemelerin pazarın gelişimine hizmet etmediği, azami tarife düzenlemesinin sadece 2G İmtiyaz Sözleşmesinde yer aldığı, diğer İmtiyaz Sözleşmelerinde açıkça tarifelerin serbestçe belirleneceğinin hüküm altına alındığı, bu çerçevede … tarih ve … sayılı Kurul kararının “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına dair 1. maddesinin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte geri alınması ve/veya kaldırılmasının istenildiği, bu başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddedildiği anlaşılmıştır.
Bakılan dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)’na davacı şirket tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, Kurum’un … sayılı işlemiyle bildirilen “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesi ile anılan karar ile onaylanan Tarife’nin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, “Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi”, (r) bendinde “Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç”, (u) bendinde “İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar”, (z) bendinde “İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket”, (cc) alt bendinde “Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi”, (jj) alt bendinde “Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler”, (nn) alt bendinde “Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel” olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde; “elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak”, (j) bendinde; “kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak”, (ö) bendinde de; “elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek” davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; Kanun’un “Rekabetin Sağlanması” başlıklı 7. maddesinin 3. bendinde ise, “Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir” kuralına; “Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13. maddesinde; “Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralına yer verilmiş, “Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 14. maddesinde de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.
Davalı idare ile davacı … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan …Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, Kurum’un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için; “tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3’ü” olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise; “ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları” esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum’a bildireceği ve Kurum’un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’ne uygun olarak abonelere ve halka duyurulacağı kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurum’un, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır.
Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. Ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurum’un, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun’da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebilmektedir. Başka bir anlatımla, Kurum, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebilir.
Bu durumda, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan …Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından azami ücret tarifesi artışlarında imtiyaz sözleşmesinde öngörülen usule uygun davranılmadığı, kendilerinden görüş alınmadan azami ücret tarifesinin onaylandığı iddia edilmişse de, davalı idare tarafından 02/08/2018 tarih ve E.57892 sayılı yazı ile “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin belirlenmesine ilişkin Kurum çalışmaları kapsamında değerlendirilmek üzere davacı şirket görüşlerinin 15/08/2018 tarihine kadar gönderilmesinin talep edildiği, davacı şirketin 07/09/2018 tarih ve HÇI/410132 sayılı yazı ile görüşlerini ilettiği, bu görüşlerin dikkate alınarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı şirketin diğer iddiaları da, dava konusu işlemleri hukuka aykırı hâle getirecek nitelikte görülmemiştir.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tabi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL
yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.