Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4503 E. , 2020/570 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4503
Karar No:2020/570
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Grup İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi Ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları 13. Bölge Müdürlüğünce 09/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2019/101671 ihale kayıt numaralı “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Temel Takviye ve Sathi Kaplama Yapılması(1.Grup)” ihalesine yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 18/09/2019 tarih ve 2019/UY.II-1179 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı makine parkının idari şartnamede istenen şartlara uygun olmadığı ve sahte belge düzenlendiği” iddiasına yönelik olarak (birinci iddia); başvuruya konu kendi yürür mıcır sericinin ilk “iş makinesi tescil belgesi”ni düzenleyen Ankara Ticaret Odası ile kendi yürür mıcır sericiyi … Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilini yapan Batman Ticaret ve Sanayi Odası ile yapılan yazışmalarda, söz konusu kendi yürür mıcır sericinin “iş makinesi tescil belgesinin” yetkili makamlarca usul ve şekil kurallarına uygun olarak düzenlendiği, belgeyi düzenleyen resmi makamlar açısından ve belgenin düzenlenmesine esas olan bilgi ve belgeler açısından mevzuata aykırılık bulunmadığı, söz konusu belgelerin resmi belge niteliğini haiz olduğu ve adli yargıda açılacak dava neticesinde sahtelikleri ispatlanıncaya kadar geçerli olduğu, … Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından da 30/01/2019 tarih ve 4386 yevmiye numaralı noter onaylı satış sözleşmesi ile dava dışı … Petrol Maden Taahhüt İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nden “2015 model” olarak satın alındığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında sahte belge düzenlemek ve kullanmak fiili nedeniyle yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği iddiasına yönelik olarak (ikinci iddia); anılan istekli hakkında daha önce 30/05/2019 tarihli Olurla verilen yasaklama kararının 16/07/2019 tarihli Olur ile iptal edildiği, bu işlemin iptali istemiyle süresi içinde idari yargıda iptal davası açılabileceği ve yasaklama işlemi tesis etme hususunda Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı dikkate alındığında, belirtilen iddianın görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kendi yürür mıcır sericinin üretim tarihinin 1999 yılı olduğunun üretici şirketten alınan belgeyle sabit olduğu, mıcır sericinin model yılının 2015 olduğu yönündeki Ankara Ticaret Odası ve Batman Ticaret Odası kayıtlarının gerçeği yansıtmadığı, bu iddiayla ilgili Kurul’un hiçbir inceleme ve araştırma yapmadığı ve yasaklama işlemlerine başlanması adına Kurul’un yasaklama konusu fiille ilgili tespitte bulunması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kendi yürür mıcır sericinin “iş makinesi tescil belgesi”nin usul ve şekil kurallarına uygun olarak düzenlendiği, belgeyi düzenleyen resmi makamlar açısından ve belgenin düzenlenmesine esas bilgi ve belgeler açısından mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı, iş makinesinin 30/01/2019 tarih ve … yevmiye numaralı noter onaylı satış sözleşmesinde “2015 model” olarak satın alındığı ve dava konusu ihaleye ilişkin yasaklama kararı alma yetkisinin olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Temel Takviye ve Sathi Kaplama Yapılması (1Grup)” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
12/04/2019 tarihli kesinleşen ihale kararına göre ihale … Petrol Ürünleri İnş Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti.- … Hafr .Nakl. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, davacı ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Bu karar üzerine davacı, anılan İş Ortaklığı’nın kendi malı makine parkının idari şartnamede istenen makinelere uygun olmadığı ve sahte belge düzenlendiği” iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, idare tarafından 02/05/2019 tarihinde gönderilen 2 nolu ihale komisyonu kararıyla şikâyet konusu iddialar yerinde bulunarak İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kurul tarafından alınan 26/06/2019 tarih ve 2019/UY.II-743 sayılı kararla, İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davanın reddine yönelik … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Dairemizin 20/02/2020 tarih ve E:2019/4390, K:2020/567 sayılı kararıyla onanmıştır.
26/06/2019 tarih ve 2019/UY.II-743 sayılı Kurul kararı üzerine alınan ve 18/07/2019 tarihinde gönderilen 3 nolu ihale komisyonu kararına karşı davacı tarafından, İş Ortaklığının ihalede sahte belge düzenlediğinin açık olduğu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu, sunulan ruhsatın şasi seri numarası, tescil plaka numarasının yerinde tespiti için inceleme yapılması, fabrikadan bilgi istenmesi, gümrük kayıtlarına bakılması ve ilgili makine faturalarının incelenmesi gerektiği; kendi yürür mıcır sericinin 1999 model olduğu hâlde Ticaret Siciline kaydolunurken 2015 model yılı olarak belirtildiği, bu kapsamda yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan İş Ortaklığının ihale dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesine istinaden işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarıyla Kurul’a itirazın şikayet başvurusunda bulunmuş, anılan başvuru Kurul’un 18/09/2019 tarih ve 2019/UY.II-1179 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun’la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu, Kurum’un bu Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin 1. alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurum’un görev ve yetkilerinden olduğu, davanın Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu; 56. maddelerinin altıncı bendinde Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde, 2009 model ve üzeri istenen 2 adet kendi yürür mıcır sericinin 1 tanesinin kendi malı olması koşuluna yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararının ikinci iddiaya yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının birinci iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
İdari şartnameye göre kendi malı olması istenen 1 adet kendi yürür mıcır sericinin 2009 model ve üzeri olması gerektiği anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından 2009 model ve üzeri olarak istenen kendi yürür mıcır sericinin kendi malı olduğunu tevsik etmek üzere, 04/04/2019 tarihli serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporunun ve ekinde noter onaylı iş makinesi tescil belgesinin sunulduğu, 04/04/2019 tarihli serbest muhasebeci mali müşavir tespit raporunda, İdari Şartname’de kendi malı olması istenen 1 adet kendi yürür mıcır sericinin 2015 model olduğu ibaresine yer verildiği, anılan rapor ekindeki Batman Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen iş makinesi tescil belgesinde aynı şekilde … marka mıcır yayıcı aracın model yılının 2015 olduğu bilgisinin yer aldığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece … marka iş makineleri Türkiye satış temsilcisi … Grup’tan 29/04/2019 tarihli yazı ile, şikâyet konusu makine bilgilerini içeren kendi yürür mıcır serici (… marka, … tipi, … şasi numaralı ve … motor numaralı araç) aracın model yılını beyan edecek bilgi ve belgelerin idareye sunulmasının istendiği, gelen cevabi yazı ekinde yer verilen ve aracın üretici firması (…., …, …) tarafından düzenlenmiş belgede aracın üretim yılının 1999 olduğunun beyan edildiği; sunulan iş makinesi tescil belgesini düzenleyen Batman Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan 29/04/2019 tarihli yazı ve devamında yapılan yazışmalar sonucunda gelen bilgi ve belgelerin başvuru sahibince teklif kapsamında sunulan bilgi ve belgeleri teyit ettiği; … Petrol Ürün. lnş. Taş. Haf. Mad. San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan noter onaylı iş makinesi satış sözleşmesinden, iş makinesinin alıcısının … Petrol Ürün. İnş. Taş. Haf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., satıcısının … Petrol Maden Taah. Tic. Ltd. Şti. olduğu, Ankara Ticaret Odası’nca Tescil Sıra No: … ve Seri: … ve … motor numaralı aracın … Petrol Maden Taah. Tic. Ltd. Şti. adına kaydedilmiş olduğu, model yılının 2015 olarak belirtildiği, bunun üzerine Ankara Ticaret Odasın’dan 06/05/2019 tarihli yazı ile bilgi-belge talep edildiği, cevabi yazı ve ekinde, “İş Makinesi Tescil Belgesinin”, … Petrol Maden Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin adı geçen makinenin tescil işlemlerinin yapılabilmesine yönelik tespite esas dava için “Bilirkişi Kurulu Raporu” ile eki makineye ait teknik belgenin ve … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin Esas no:… D.İş. ve Karar No: … sayılı kararının gönderildiği, bu kararda söz konusu iş makinesinin … Oto. Nak. İnş. Turz. Hayn. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından … sıra numaralı ve 25/02/2017 tarihli fatura ile (2015 model, … marka, … tipi, … şasi no) … Petrol Maden Taah. Tic. Ltd. Şti.ye satıldığı tespitinin yer aldığı, aracın model yılına yönelik durumun anlaşılması adına Ankara Ticaret Odası’ndan 10/05/2019 tarihli ikinci bir yazıyla araca ilişkin “Sıfır araç olarak beyan edilmiş ise fatura (iş makinesi ithal edilmiş ise faturaya ek olarak gümrük giriş beyannamesi ve gümrük vergisinin ödendiğine dair makbuz) veya ikinci el araç olarak beyan edilmiş ise noter satış senedinin onaylı bir suretinin”, veya … Petrol Maden Taah. Tic. Ltd. Şti.ye satışı yapan … Oto. Nak. İnş. Turz. Hayn. San. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı olduğu “iş makinesi tescil belgesi” nin ve bu belgeye ait “Teknik Belgenin” onaylı bir suretinin veya bu konuya ilişkin açıklamaların gönderilmesinin talep edildiği, ancak, cevabi yazıda, söz konusu belgelerin ve kendilerine gönderilen belgelerden başka herhangi bir belgenin taraflarında bulunmadığının beyan edildiği; daha sonra İş Ortaklığından, şikâyete konu … marka, … tipi, … şasi nolu makinenin model yılının tespitine yönelik incelemeye delil olabilecek bilgi-belgelerin, şikâyete konu makinenin üretici firması tarafından 1999 model olduğuna yönelik varsa açıklamaların, makinenin tescil işlemlerinin yapılabilmesine yönelik sunulması zorunlu olan makineye ait teknik belgenin (teknik belge yoksa (EK-2) Formunun), makineye ait teknik belgeye dayanak teşkil eden belgelerin (ilk alış faturası veya iş makinesi ithal edilmiş ise faturaya ek olarak gümrük giriş beyannamesi ve gümrük vergisinin ödendiğine dair makbuz) ve varsa açıklamaların idareye sunulmasının talep edildiği, cevaben, iş makinesine ait tescil belgesinin aslının, satış faturası ve alış-satış sözleşmesinin daha önce sunulmuş olduğu, istenilen diğer belgelerin kendilerinde olmadığı, yazı içeriğindeki konulardan haberdar olunmadığı ve makinenin 2015 model ruhsat bilgisi dâhilinde satın alındığı şeklinde açıklama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kurul’un itirazen şikayet başvurularını karara bağlarken 4734 sayılı Kanun’un kendisine verdiği “araştırma ve inceleme yetkisi” çerçevesinde her türlü araştırma ve incelemeyi yapması kanuni bir zorunluluktur. Bu bağlamda Kurul’un ihale uyuşmazlıklarını çözme yetkisini kullanırken itirazen şikayet başvurularındaki iddiaları tereddüde mahal bırakmayacak şekilde çözüme kavuşturma görevi bulunmaktadır.
Uyuşmazlık, ihalede kendi malı olması istenen (2009 ve üzeri model) kendi yürür mıcır sericinin model yılına ilişkin (1999 model mi, yoksa 2015 model mi) belirsizlikten kaynaklanmasına karşın, Kurul’un bu belirsizliği gidermeye yönelik herhangi bir araştırma ya da inceleme yapmadığı, anılan iddiaya yönelik ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan yazışma ve tespit sonuçlarıyla yetindiği görülmektedir.
Bu itibarla, Kurul’un “kendi yürür mıcır sericinin” model yılına ait belirsizliği gidermesi için gerekli her türlü araştırma ve incelemeyi yaparak itirazen şikâyet başvurusu hakkında karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın bu kısım yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, oyçokluğuyla,
6. Dava kısmen kabul kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 505,45-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Geriye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/02/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.