Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/4395 E.  ,  2020/442 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4395
Karar No:2020/442

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF : 1. (DAVALI) …
VEKİLİ: …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nca 14/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak davalı yanında müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine dair 30/05/2019 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihale ile ilgili olarak, … İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davalı idarece incelenen ve davacı tarafından dava konusu yapılan iddialarının ayrı ayrı irdelenmesi sonucunda;
1- “… Medikal İmalat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından, ihalenin 1 ve 2. Kısmına aynı barkod numaralı ürünlerin teklif edilmiş olduğu” iddiası incelendiğinde; ihale dokümanı düzenlemelerinden; ihalenin ikinci kısmı için istenilen tedavi ünitesi üzerinde bulunan modül bağlantılarının çift delikli borden tip olması gerektiği, ihalenin ikinci kısmı için istenilen tedavi ünitesindeki iki adet modül bağlantısının ise midwest tip olmasının zorunlu olduğu, dolayısıyla tedavi ünitesinde bulunan tüm modül bağlantılarının ihalenin ikinci kısım için istenilen şekilde borden tip olması durumunda, ihalenin birinci kısmı için istenilen iki adet midwest modül çıkışı özelliğinin sağlanamayacağı anlaşılmış olup, bu çerçevede ihalenin birinci ve ikinci kısmı için istenilen tedavi ünitesinin farklı ürünler olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise ihalenin birinci ve ikinci kısmı için “…” barkod numaralı grup dental marka quatro model diş ünitinin teklif edildiğinin tespit edildiği, 29/07/2015 tarihli ve … sayılı Kurul kararında yer aldığı üzere daha önce başka bir ihaleye ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sırasında Kurum tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan alınan görüş yazısında “marka, model, katalog numarası GMDN kodu, UNSPSC kodu, teknik özellikleri vs. bilgileri açısından ayırt edici özelliği olan cihazlar TİTUBB da farklı ürün numaralı ile ayrı ayrı kaydedilmesi gerektiğinden jeneratörün değişmesi ile birlikte teknik özelliği değişen ürünün farklı barkod numarası ile kaydedilmesi gerekmektedir…” şeklinde görüş bildirilmiş olup bahse konu ifadelerden teknik özellikleri değişen cihazların farklı barkod numaralarına sahip olması gerektiği, dolayısıyla ihalenin bir ve ikinci kısmı için istenilen farklı teknik özelliklere sahip tedavi ünitelerinin bulunduğu diş ünitlerinin TİTUBB/ÜTS sisteminde farklı barkod numaraları ile kaydedilmesi gerektiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvuru sahibi … İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.nin bu iddiasının yerinde olduğu,
2- “… Med. İmlt. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen … ve 4560264521933 barkod numaralı ürünlerin TİTUBB/ÜTS sistemine kayıtlı olmadığı ihale tarihi itribariyle bahse konu ürünler için anılan isteklinin bayilik yetkisinin bulunmadığı, … Med. İmlt. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 2. Kısmı için teklif edilen … barkod kodlu ürünün TİTUBB/ÜTS sistemine kayıtlı olmadığı, ihale tarihi itibariyle bahse konu ürün için anılan isteklinin bayilik yetkisinin bulunmadığı” iddiası incelendiğinde; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan “Teklif Edilen Ürünlerin Marka-model ve UBB listesi” belgesinde ihalenin birinci kısmı için “…” barkod numaralı NSK Panamax Plus SU M4 aeratör başlığı ile “…” barkod numaralı NSK NLX Nano elektrikli mikromotor, ihalenin ikinci kısmı için ise “…” barkod numaralı NSK Panamax Plus SU B2 aeratör başlığı teklif edildiği belirtildiği, anılan istekli tarafından sunulan teklif dosyasında cihazlara ilişkin olarak TİTUBB kayıt belgelerinin sunulduğu, bahse konu belgelerde firma adının … İth. İhr. San. Tic. A.Ş. olarak gösterildiğinin anlaşıldığı, Kurum tarafından anılan belgelerin ihale tarihi olan 14/08/2018 tarihinde TİTUBB kaydının bulunup bulunmadığını değerlendirilmesini teminen Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi bankasının internet sitesininden sorgulama yapılması neticesinde bahse konu internet sitesinde, “…” barkod numaralı NSK NLX Nano elektrikli mikro motor için “…” barkodlu ürün ÜTS de kayıtlıdır. Aktarım tarihi : 03.08.2018 “…” barkod numaralı NSK Panamax Plus SU B2 aeratör başlığı için “…” barkodlu ürün ÜTS de kayıtlıdır. Aktarım tarihi:03.08.2018, “…” bakod numaralı NSK Panamax Plus SU M4 aeratör başlığı için ise “…” bakodlu ürün ÜTS de kayıtlıdır. Aktarım tarihi: 03.08.2018″ ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, söz konusu cihazların ihale tarihi itibarıyla ÜTS sisteminde kaydının bulunup bulunmadığı hususunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı’ndan teknik görüş talep edildiği, gönderilen cevabi yazıda “… ve “…”” bakod numaralı aeratör başlıkları ile “…” barkod numaralı lektrikli mikro motorun 14.08.2018 olan ihale tarihinde ÜTS sisteminde retli durumda olduğu…”, 22/05/2019 tarihli 83459 sayılı cevabi yazıda ise “… … ve … bakod numaralı aeratör başlıkları ile “…” barkod numaralı elektrikli mikro motorun 03/08/2018 tarihinde TİTUBB dan ÜTS sistemine aktarımının gerçekleştiği; ihale tarihi itibarıyla “…” ve “…” barkod numaralı aeratör başlıkları ile “…” barkod numaralı elektrikli mikro motoru isimli ürünlerin kayıt başvurusundaki bazı eksikliklerden dolayı ÜTS sisteminde retli durumda olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihalenin birinci kısmı için teklif edilen “…” bakod numaralı NSK Panamax Plus SU M4 aeratör başlığı ile “…” barkod numaralı NSK NLX Nanoelektrikli mikromotorun ve ihalenin ikinci kısı için teklif edilen “… ” barkod numaralı NSK Panamax Plus SU B2 aeratör başlığının ihale tarihinde TİTUBB/ÜTS sistemine kayıtlı olmadığı, ayrıca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı tarafından Kurum’a gönderilen 22/05/2019 tarih ve 83459 sayılı cevabi yazıda “… ihale tarihi itibarıyla “…” ve “…” barkod numaralı aeratör başlıkları ile “…” barkod numaralı elektrikli mikromotor için ÜTS sisteminde … Med. İml. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti’nin … İth. İhr. San. Tic. A.Ş.’den almış olduğu bayilik yetkisinin olmadığı görülmüştür…” şeklinde görüş sunulmuş olup bahse konu ifadelerden itirazen şikâyet başvuru sahibi … İç ve Dış. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin “ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle anılan cihazlara ilişkin bayilik yetkisine haiz olmadığı” yönündeki iddiasının da yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idarece davacı şirketin ihalenin 1. ve 2. kısımlarında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54. maddesi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, tedavi ünitesinin bağlantı çıkışının ihalenin 1. kısmında midwest, 2. kısmında borden tip ürün olmasının istenilmesi sebebiyle birbirinden farklı ürünler istenildiğinden aynı barkod numarasıyla ürün teklif edilmesinin ihale dokümanı düzenlemelerine aykırı olduğu, konuya ilişkin … Sulh Hukuk Mahkemesi’nde delil tespiti isteminde bulunulması sonucu dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; tedavi ünitesinin midwest veya borden tip olmasının ürünleri farklı kılan teknik bir özellik olmadığının açıklandığı, dolayısıyla aynı barkod numarasıyla teklif verilmesinde ihale dokümanına ve hukuka aykırılık bulunmadığı, her bir ürün yönünden … İth. İhr. San. Tic. A.Ş.’nin bayisi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ihalenin birinci kısmı için istenilen iki adet midwest modül çıkışı özelliğinin sağlanamayacağı anlaşılmış olup, bu çerçevede ihalenin birinci ve ikinci kısmı için istenilen tedavi ünitesinin farklı ürünler olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise ihalenin birinci ve ikinci kısmı için “…” barkod numaralı grup dental marka quatro model diş ünitinin teklif edildiğinin tespit edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen “…” ve “…” barkod numaralı ürünlerin TİTUBB/ÜTS sistemine kayıtlı olmadığı ihale tarihi itibarıyla bahse konu ürünler için anılan isteklinin bayilik yetkisinin bulunmadığı, ihalenin 2. Kısmı için teklif edilen “…” barkod numaralı ürünün TİTUBB/ÜTS sistemine kayıtlı olmadığı, ihale tarihi itibarıyla bahse konu ürün için anılan isteklinin bayilik yetkisinin bulunmadığının anlaşıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından, savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı yanında müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.