Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/4236 E.  ,  2020/256 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4236
Karar No:2020/256

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Yol Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Karayolları…Bölge Müdürlüğü’nce 28/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları…. (…) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 75 (…), 78 (…) ve 79 (…) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üst Yapı İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 06/03/2019 tarih ve 2019/UY.II-337 sayılı kararının iptali istemiyle …. İdare Mahkemesi’nin … sayılı esasında açılan davada, …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, anılan Kurul kararının (c) bendine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından yeniden yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen 24/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-846 sayılı kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesinde, istekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceğinin belirtildiği, bu kapsamda ihale konusu işin yapılacağı yere en yakın ilin akaryakıt girdilerinin esas alınması gerektiği, söz konusu ihaleye ilişkin “İl Bazında Yaklaşık Maliyetteki İmalat Oranlarına” bakıldığında bu oranın … ili için %43,98, … ili için ise %56,02 olduğu, dolayısıyla davalı idarece akaryakıt girdisine ilişkin olarak değerlendirme yapılırken imalât oranı daha yüksek olan … ilinin esas alınması gerektiğinden imalât oranı daha düşük olan … ili esas alınarak değerlendirme yapılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen üç istekli tarafından da … poz numaralı mazot (motorin) girdisine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları taraıfndan yayımlanan 2018 yılı rayiç fiyatının (5.01) kullanıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve alt mevzuatta işin yoğunlukla yapıldığı yere göre fiyat incelemesi yapılması gerektiğine ilişkin bir kural bulunmadığı; davacı şirketin vekille temsil edilmediği, davanın davacı şirket temsilcisi tarafından takip edildiği, davacı şirket lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ: Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket, Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü’nce 28/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları … (…) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde 75 (…), 78 (…) ve 79 (…) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üst Yapı İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine katılmıştır.
İhaleye 32 istekli katılmış olup, sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, aşırı düşük teklif açıklaması yapan … İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.-… İnşaat Nakliyat Harfiyat Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı, … İnşaat Ticaret Sanayi Ltd. Şti. ve … …-… Peyzaj Mühendislik Danışmanlık Organizasyon Hizmetleri Turizm İnşaat Nakliyat Ticaret Ltd. Şti.-… İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının yaptıkları aşırı düşük açıklamaları kabul edilmiş; 04/01/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ihale … İnşaat Petrol Turizm Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.-… İnşaat Nakliyat Harfiyat Madencilik Emlak Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise … İnşaat Ticaret Sanayi Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, aşırı düşük sorgulamasına tâbi tutulan ve yaptıkları açıklamalar uygun bulunan üç isteklinin aşırı düşük açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek yapılan itirazen şikâyet başvurusu, Kamu İhale Kurulu’nun 06/03/2019 tarih ve 2019/UY.II-337 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle …. İdare Mahkemesi’nin … sayılı esasında açılan davada, …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, “…aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilen istekliler tarafından … poz numaralı mazot girdisine ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2018 yılı rayiç fiyatının kullanıldığı, EPDK fiyatlarının kullanılmadığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6. maddesinin, analizlerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığına ilişkin olduğu, diğer bir deyişle, bu maddenin bu tür isteklilerin 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunması zorunluluğunun bulunmamasına ilişkin olduğu, bu maddeye göre daha özel ve açık düzenleme olan Tebliğ’in 45.1.13.14. maddesinde, istekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği belirtildiğinden, bu maddeye göre aşırı düşük teklif açıklamasında akaryakıt girdisinin değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, davacının bu iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı…” gerekçesine yer verilerek anılan Kurul kararının (c) bendine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 18/07/2019 tarih ve 2019/MK-218 sayılı kararı ile, Kamu İhale Kurulu’nun 06/03/2019 tarih ve 2019/UY.II-337 sayılı kararının (c) bendinde yer alan iddia yönünden iptaline; Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, (c) bendinde yer alan iddianın esasının yeniden incelemesine karar verilmiştir.
Kurul tarafından (c) bendinde yer alan iddiaya ilişkin olarak yeniden yapılan değerlendirme sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun uyuşmazlığa konu 24/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-846 sayılı kararıyla davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 24/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-846 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
…. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizi üzerine, Dairemizin 27/09/2019 tarih ve E:2019/2815, K:2019/2766 sayılı kararıyla, “…isteklilerin, aşırı düşük açıklamalarını, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatları kullanmak suretiyle yapabilecekleri gibi, Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgelerle de yapabilecekleri, bu hususta isteklilere ‘seçimlik hak’ tanındığı, aşırı düşük açıklamaları kabul edilen üç istekli tarafından motorin girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatları kullanılmak suretiyle açıklama yapıldığı…” gerekçesine yer verilerek, davacının itirazen şikâyet başvurusunun (c) bendinde yer alan iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından kararın iptale ilişkin kısmı bozulmuş ve anılan kısım yönünden de davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Dairemiz kararının uygulaması amacıyla tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 18/12/2019 tarih ve 2019/MK-348 sayılı kararıyla, Kamu İhale Kurulu’nun 18/07/2019 tarih ve 2019/MK-218 sayılı kararı ile bu karara dayanılarak alınan uyuşmazlığa konu 24/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-846 sayılı kararının iptaline ve Kurul’un 06/03/2019 tarih ve 2019/UY.II-337 sayılı kararının (c) bendindeki iddiaya ilişkin değerlendirmelerin hukuken geçerliliğini koruduğuna karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığa konu Kurul kararının, …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının uygulanması amacıyla tesis edildiği, anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının ise, Dairemizin 27/09/2019 tarih ve E:2019/2815, K:2019/2766 sayılı kararıyla bozularak, anılan kısım yönünden de davanın reddine kesin olarak karar verildiği ve böylece bakılan davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesine gerek bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4. İlk derece yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına; …-TL temyiz yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5. Vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
7. İlk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve davacıya ayrı ayrı iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.