Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/4200 E.  ,  2020/18 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4200

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

vekili tarafından, “…-… Yolu … Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi” için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında pazarlık usulüyle yapılacağı ilan edilen ihaleye davacı şirketin katılabilmek için yaptığı davet başvurusunun reddine ilişkin 26/09/2019 tarih ve E.260608 sayılı Karayolları … Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle …’ne karşı açılan davada, davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … A.Ş. vekili tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … A.Ş.’nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 06/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4200
Karar No:2020/18

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … A.Ş.
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF : 1. (DAVALI) …
VEKİLİ: …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) … A.Ş.
VEKİLİ: …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “…-… Yolu … Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi” ihalesine katılmak üzere 23/09/2019 tarihinde davacı tarafından yapılan ihaleye davet edilme başvurusunun reddine ilişkin 26/09/2019 tarih ve E.260608 sayılı Karayolları … Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin 27/09/2019 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesine göre pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihaleye 6 firmanın davet edildiği, davacı şirketin ihaleye davet edilme talebinin reddedildiği, bu süreçte davacı şirketin yanı sıra benzer nitelikte 3 başvurunun da uygun görülmediği, kamu ihale mevzuatında temel alınan ilkelere göre, ihalelerin rekabete açık ve en uygun maliyetle yapılmasının esas olduğu, Kanun’un istisna olarak başvurulmasını öngördüğü pazarlık usulü ihalelerde de aynı ilkelerin esas alınması gerektiği, pazarlık usulüyle ihaleye davet edilecekleri 3’ten az olmamak üzere belirleme konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmış olduğu, yapılacak yargısal denetimin de bu yetkinin ancak ihale mevzuatının öngördüğü temel ilkelere ve kamu yararına uygun kullanılıp kullanılmadığının tespitinden ibaret olacağı, somut olayda, mesleki-teknik ve ekonomik yeterlilik kriterleri kapsamında 6 adet firmaya ihaleye katılmaları konusunda davetiye Karar
gönderildiği, davet edilen firmaların ihale dokümanı satın alarak ihaleye katıldıkları, buna göre, ihalede rekabet koşullarının oluşmadığından söz edilemeyeceği, davacı tarafın davet edilmemesi suretiyle ihalenin yapılmasının rekabeti engellediği ya da kamuya yersiz mali külfet yüklendiği yönünde somut bir unsurun ortaya konulamadığı, yaklaşık maliyeti …-TL olan işe ilişkin ihalenin, %20,50 tenzilat yapılarak …-TL ihale bedeli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firmanın uhdesinde bırakıldığı, idarenin kanunen kendisine tanınan yetki dışında hareket etmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 27/09/2019 tarihinde üç firmanın davet edilmesiyle gerçekleştirilen ihaleye, ihale tarihinden önce usulüne uygun olarak 11/09/2019, 12/09/2019 ve 23/09/2019 tarihlerinde gerçekleştirilen davet edilme taleplerinin ihaleden 1 gün önce 26/09/2019 tarih ve E.260608 sayılı davalı idare işlemiyle reddedildiği, pazarlık usulü ile ihalesi yapılan uyuşmazlık konusu “…-… Yolu … Üst Geçit Köprüsü İkmal Yapım İşi”nin ilk ihalesinin (… Bölge Hududu arası Km: 5+890) eksiksiz olarak tamamlandığı, şantiyesi faaliyet hâlindeki ekip ve tesislerle işin devamını en uygun fiyata tamamlayacak imkân ve yeterliliğe sahip bulunulduğu, uyuşmazlık konusu ihalede işin özelliğinin davet edilmeme işlemine gerekçe oluşturmadığı, işin önceki kısmını yapan firmanın pazarlık usulüyle yapılan sonraki kısma yönelik ihaleye davet edilmesi gerektiği, davalı idarece kamu yararı amacına uygun olmayan bir işlem tesis edildiği, ivedilik koşulu söz konusu olmadığından pazarlık usulü ile ihalenin koşullarının oluşmadığı, davet edilme başvurusunun kabul edilmesi hâlinde ihale sürecinde herhangi bir gecikme meydana gelmeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye katılmak üzere davacının da aralarında bulunduğu 4 farklı firma tarafından doküman satın alma talebinde bulunulduğu, taleplerin uygun görülmediği, en az 3 isteklinin davet edilmesi yeterli olmasına rağmen mesleki, teknik ve ekonomik yeterliliği haiz olan 6 (altı) farklı istekliye davetiye gönderildiği, davet edilen tüm firmaların ihale dokümanı satın alarak ihaleye katıldıkları, yaklaşık maliyet üzerinden % 20,50 tenzilat yapılarak tamamı yeterli görülen istekliler arasından …-TL ihale bedeli ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan istekli uhdesinde bırakıldığı, 04/10/2019 tarihinde ilgili firma ile sözleşme imzalandığı, 08/10/2019 tarihinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlandığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “…-… Yolu … Üst Geçit Köprüsü (… Bölge Hududu Arası Km:5+890) İkmal Yapım İşi” ihalesine katılmak üzere davacı tarafından “İdarenizce Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edileceği öğrenilen …- … Yolu … Üstgeçit Köprüsü (… – Bl. Hd. Arası Km: 5+890) İkmal Yapım İşi ihalesine katılmak istemekteyiz. İhale konusu ikmal işinin ilk ihalesini (… – … Yolu … Üst Geçit Köprüsü Yapım İşi (… Bölge Hududu Arası Km: 5+890)) noksansız tamamlamış olmamız ve işin yapılacağı sahada mevcutta hâlen faal bulunan şantiye tesisleri, ekip ve teknik personel kadromuzla yeni bir organizasyona gerek kalmadan en düşük fiyatla işi yapabileceğimiz aşikardır. Firmamızın ihalenize davet edilmesi durumunda rekabet ortamının artırılacağı ve düşük maliyetlerimizle verilen teklif fiyatımız ile kamu yararını sağlayabileceğimiz hususları göz önünde bulundurularak idarenizce ihalesi yapılacak olan … – … Yolu… Üstgeçit Köprüsü (… Bl. Hd. Arası Km: 5+890) İkmal Yapım İşi’ne rekabetin artırılması ve kamu menfaatinin sağlanması amacıyla her türlü yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla firmamızın davet edilmesi hususunda gereğini saygılarımızla arz ve talep ederiz.” ifadelerine yer verilerek 23/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.
Davacı tarafından yapılan başvuru davalı idarece, “… en az 3 (üç) istekli davet edilmesi yeterli görülmüş iken Bölge Müdürlüğümüzce 6 (altı) adet istekli davet edilmiştir. Firmanızla birlikte birçok firmanın davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatları bulunmaktadır. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine
uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile idaremize yapılan müracaatlar nedeniyle, acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.” ifadelerine yer verilerek 26/09/2019 tarih ve E.260608 sayılı işlemle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu; “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinde, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması veya savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, ihalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi hâllerinde ve idarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerin, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunacakları, idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonunun her bir istekli ile görüşeceği, teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermelerinin isteneceği, bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihalenin sonuçlandırılacağı; “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28. maddesinde, ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülebileceği ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı, doküman bedelinin, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, kamu kurumları, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 sayılı Kanun’da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi öngörülen ihaleye katılmak üzere 23/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, ihaleye en az 3 (üç) isteklinin davet edilmesi yeterli olmakla birlikte 6 (altı) istekli davet edilerek gerekli rekabet ortamının sağlandığı, davet edilenler dışında davacı ile birlikte 4 ayrı isteklinin davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatlarının bulunduğu, bunun üzerine idarece, “bu durumun idarenin pazarlık usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı, davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğu” gerekçelerine dayalı olarak davacının başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş olup bu kurala göre ihaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla, doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilmesi mümkün ise de davalı idarece “işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan” bahisle reddedilmesi Kanunun amacına uygun değildir.
Bu itibarla, davacının pazarlık usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve mâkûl gösterecek sebepler var ise bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken davacıya yönelik hiç bir değerlendirme yapılmadan reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davalı idare yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
7. İlk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 23/09/2019 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye gönderilmesini ve ihale dokümanı satın almayı talep ettiği, bu talebin davalı idarenin 26/09/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış; “İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi” başlıklı 28. maddesinde ise, “İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğu bulunmamakta olup, bu hüküm aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerir.
Bu nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.