Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/4082 E. , 2020/43 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4082
Karar No:2020/43
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce 25/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3’üncü Bölge Kapsamında 01/07/2019-31/12/2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (18 Aylık) Toplam 529 İşçi (510 Normal İşçi+19 Engelli İşçi) Genel Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 26/06/2019 tarih ve 2019/UH.II-730 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından, “1) İş kapsamında yapılacak olan ilaçlama hizmeti ve personel giriş kartları maliyetlerinin önemli teklif bileşeni olduğu, söz konusu maliyet bileşenlerinin sınır değer hesabında dikkate alınması gerekirken idarece asgari işçilik maliyetinin sınır değer olarak hesaplanmasının yerinde olmadığı, dolayısıyla teklifi asgari işçilik maliyetine eşit olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2) İsteklilerin iş deneyim tutarlarının, sundukları iş deneyim belgesine konu işlerden yalnızca benzer iş olarak belirlenen “kapalı alan temizlik işleri” ile ilgili olan kısmının dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, iş deneyim belgelerinin EKAP kaydının olup olmadığının sorgulanması gerektiği, 3) Çoğu isteklinin “kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,5’ten küçük olması” yeterlik kriterini sağlamak için kısa vadeli banka borçlarını bilançolarında göstermedikleri, bu duruma ilişkin olarak Kurul tarafından Merkez Bankası kayıtları üzerinden inceleme yapılması gerektiği, 4) İhaleye katılan firmaların 4734 sayılı Kanun’a uygun olarak güvenlik soruşturmalarının yapılmadığı, 5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olduğu hâlde gereken değerlendirmenin yapılmadığı” iddialarına yer verilerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı belirtilmiştir.
1. iddiaya ilişkin olarak, uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’de, Tebliğe uygun olarak ilaçlama ve personel giriş kartının ayrı bir teklif bileşeni olarak belirlenmediği, teklif fiyata dahil giderler arasında sayıldığı, yaklaşık maliyet cetvelinde de, yaklaşık maliyeti oluşturan unsurların asgari işçilik maliyeti, % 4 sözleşme ve genel giderler ile % 5 yüklenici kârından oluştuğu, ilaçlama ve giriş kartı maliyeti için ayrıca bir maliyet öngörülmediği, sınır değerin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak 36.379.620,06-TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında teklif sunulmadığı, bu durumda, yüklenici tarafından yapılacak ilaçlama ve personele verilecek giriş kartlarına ilişkin maliyetin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesinde ve kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının sınır değer olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı;
2. iddiaya ilişkin olarak, ihale dokümanından, ihale konusu işin Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü’nün sorumluluk alanındaki bazı hava limanları terminal binaları kapalı ve açık alanında yapılacak olan genel temizlik işi olduğu, yalnızca kapalı alan (bina) temizlik işlerinden elde edilmiş iş deneyim belgelerinin değil ihale konusu işe ya da benzer iş olarak belirlenen işlere nitelik olarak uygun olan aynı zamanda kapalı alan temizlik işlerini de içeren genel temizlik hizmeti işlerinden elde edilmiş belgelerin de sunulmasının işin mahiyetine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan rekabetin sağlanması ilkesine uygun olacağı, istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin EKAP’a kayıtlı olduğu, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
3. iddiaya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca, istekliler tarafından bilanço yeterliliğinin tevsikine yönelik olarak sunulan bilanço veya eşdeğer belgelere göre isteklilerin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması şartını sağladıkları, bilanço yeterliliğine yönelik değerlendirmede belirtilenlerin dışında bir usul öngörülmediği ve davalı idareye Merkez Bankası kayıtları üzerinden inceleme yapılması yönünde bir yükümlülük getirilmediği, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
4. iddiaya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılması yasaklanmakla birlikte, Kanun’da açıkça her durumda güvenlik soruşturması yapılmasının öngörülmediği, anılan Kurumlarca bildirilenlerin katılımının yasaklandığı, güvenlik soruşturması yapılmamasının eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
5. iddiaya ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan istekli tarafından “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığı ve olmayacağının, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumunda değişiklik olması hâlinde buna ilişkin belgelerin İdareye derhal verileceğinin; ihalenin üzerinde kalması hâlinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b),(c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdareye sunulacağının” taahhüt olunduğu, sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına yönelik belgelerin sunulması ve idarece inceleme yapılması zorunlu olduğundan itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanında asgari işçilik maliyeti dışında gider kalemlerinin bulunduğu, ilaçlama hizmetinin ve personel giriş kartlarının önemli bir teklif bileşeni olduğu, bu nedenle asgari işçilik maliyeti sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken değerlendirmeye alınmasının hukuk aykırı olduğu; iş deneyim belgelerinin kapalı alan temizlik hizmetleri olacak şekilde değerlendirilerek gerekli ayrıştırmanın yapılması gerektiği, mevzuat uyarınca yapılması gereken sorgulamaların yapılmadığı; çoğu isteklinin yeterlilik kriterlerinden biri olan kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması şartını sağlamak için kısa vadede olması gereken banka borçlarını bilançolarında göstermedikleri, bu hususun Merkez Bankası kayıtlarından tespitinin mümkün olduğu; ihaleye teklif sunan isteklilerin güvenlik soruşturmalarının yapılmadığının kesinleşen ihale kararından anlaşıldığı; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin vergi ve sosyal güvenlik prim borcu varken ihaleye teklif verdiği, borcun bulunması durumunda ihaleye teklif verilemeyeceği, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesi uyarınca, giriş kartı ve ilaçlama giderinin sözleşme gideri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, asgari işçilik maliyeti teklif eden isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı; ihale konusu işin kapalı ve açık alan temizliğini kapsayan genel temizlik işi olduğu, yalnızca kapalı alan temizilik işlerinden elde edilmiş iş deneyim belgelerinin değil, ihale konusu işe ya da benzer iş olarak belirlenen işlere nitelik olarak uygun olan genel temizlik hizmeti işlerinden elde edilmiş belgelerin de istekliler tarafından sunulabileceği, iş deneyim belgesine konu işlerden sadece kapalı alan temizlik işleri ile ilgili kısmının dikkate alınmasının rekabetin sağlanması ilkesine de aykırı olacağı; isteklilerin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olduğu, ilgili mevzuat uyarınca bilanço verilerine ilişkin olarak Merkez Bankası kayıtları üzerinden inceleme yapılması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı; 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (g) bendinde “bildirilen” ibaresinin yer aldığı, madde kapsamında yapılacak araştırmanın idarelerin takdir ve sorumluluğunda olduğu, davacı tarafından ilgili kurumlarca tespit edildiği hâlde ihaleye katılım sağlayan herhangi bir gerçek ya da tüzel kişinin belirtilmediği, somut açıklamalara yer verilmediği; ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin ayrıca idareye sunulması gerektiği, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idarece inceleneceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.