Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/4049 E.  ,  2023/342 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4049
Karar No:2023/342

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Baskı Merkezi Reklam Tanıtım Hizmetleri-
…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Belediye Başkanlığı – …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adıyaman Belediye Başkanlığı’nca 10/05/2019 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi kapsamında açık teklif usulü ile gerçekleştirilen ve davacı uhdesinde kalan “Kent Mobilyaları ve Bilboard Reklam Panolarının Montaj ve 1 Yıl Süre ile Kiralanması İşi” ihalesinin iptaline ilişkin …tarih ve …sayılı Adıyaman Belediye Encümeni kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davaya konu ihalenin 24/04/2019 tarihinde gazetede bir defa ilan edildiği, söz konusu ilanın 1. maddesinde kiralama süresinin 60 gün, montaj süresi ve kiralama süresinin de 1 yıl + 60 gün olduğu, 2. maddede muhammen bedelin 408.000,00-TL olduğu, 3. maddede geçici teminat miktarının %3 olduğu ve 3 yıl üzerinden 36.720,00-TL olarak belirlendiğinin belirtildiği, İhale Şartnamesi’nin 2. maddesinde muhammen bedelin belirtildiği, 3. maddesinde geçici teminatın %3 olduğu ve 3 (üç) yıl üzerinden 36.720,00-TL olarak belirlendiği, 15. maddesinde ise ihale komisyonu kararlarının komisyon başkanınca tasdik ya da iptal edileceğinin belirtildiği;
2886 sayılı Kanun’un 25. Maddesinde belirtilen ihale için öngörülen bedelin (muhammen bedel) %3’ü oranında geçici teminat alınmasına yönelik kuralın emredici olduğu, Kanun’da öngörülen bedelden yüksek bir bedel ile ihaleye çıkılmasının 2. maddede belirtilen açıklık ve rekabet ilkelerinin ihlâli anlamını taşıdığı ve bu sebeple diğer birçok ihale isteklisinin yüksek geçici teminat bedeli nedeniyle ihaleye katılamamasına sebebiyet verebileceği, 17. ve 18. maddede ihale ilanı ve ilanda bulunması zorunlu hususların düzenlendiği, 18. maddenin (d) bendinde geçici teminat miktarının ilanda bulunmasının zorunlu olduğu, 20. maddede ise 17 ve 18. maddelerdeki hükümlere (ilana dair) uygun olmayan ilanların geçersiz olduğu, bu durumda ilanların yenilenmesinin gerektiği, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa ihalenin veya sözleşmenin (ihalenin ita amirince onayı sonrası yapılan) feshedileceği hükümlerine yer verildiği;
Bu itibarla, İhale İlanı’nda, kira süresi olan 1 yıl+60 gün üzerinden geçici teminatın belirlenerek ilana çıkılması gerekirken, bunun yerine İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’de 3 yıl üzerinden geçici teminat talep edilmesinde, 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen rekabet ve açıklık ilkeleri ile 20. maddesinin ihale iptaline dair düzenlemeleri karşısında hukuka uygunluk, söz konusu ihalenin feshine dair dava konusu …tarihli ve …sayılı Belediye Encümen kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 2886 sayılı Kanun’un 34. maddesi gereğince ihalede hazır olmayan şirket tarafından yapılan itiraz üzerine encümen kararı alınarak ihalenin iptal edilmesinin açıkça Kanuna aykırılık teşkil ettiği, ihaleye yönelik itirazın süresi geçtikten sonra yapıldığı, idareye şikâyet başvurusunun ihale tarihinden itibaren 3 iş günü içerisinde yapılması gerektiği, dava konusu karardaki gerekçelerin de usul ve Kanuna aykırı olduğu, İhale Şartnamesi’nin Genel Şartlar Bölümü’nün 3. maddesindeki geçici teminatın 3 yıl üzerinden istenmiş olmasının şirketleri ile alakalı bir durum olmadığı, 3 yıl üzerinden alınmış olunması ibaresi yer almış olsa da 1 yıl üzerinden yatırıldığı, Şartname’de yapılan hatanın idarece sehven yapılan bir imla hatası olduğu, idarenin neticede 1 yıllık kira bedeli üzerinden geçici teminat aldığı, yine Şartname’nin 15. maddesinde ihalenin ita amirince onaylanacağının belirtilmesi yerine sehven komisyon başkanınca tasdik ya da iptal edileceğinin belirtilmesinin idarenin bir hatası olduğu, bundan şirketlerinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, kaldı ki bu hataya rağmen ihalenin ita amiri tarafından onaylandığı, burada da usule aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :
Adıyaman Belediye Başkanlığı’nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 10/05/2019 tarihinde gerçekleştirilen Belediye mücavir alan sınırları içerisinde “Kent Mobilyaları ve Bilboard Reklam Panolarının Montaj ve 1 Yıl Süre ile Kiralanması İşi” ihalesi 580.000,00-TL bedel ile davacı uhdesinde kalmış, ihalenin 17/05/2019 tarihinde ita amirince onaylanması üzerine 28/05/2019 tarihinde taraflar arasında kira sözleşmesi imzalanmış, bilahare …tarih ve …sayılı “İhale iptali ve sözleşme feshi” konulu Encümen kararı ile, ”İhale Şartnamesi’nin ‘Genel Şartlar’ bölümünün 3. maddesindeki geçici teminatın 3 yıl üzerinden istenmiş olması ve 15. maddesindeki ihalenin ita amirince onaylanacağı yerine sehven komisyon başkanınca tasdik veya iptal edileceği şeklindeki kuralda mevzuata uyarlık olmadığından, mevzuata aykırı ihalenin her zaman iptal edilebilir olması nedeni ile Başkanlık Makamınca onaylanan ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” kuralı yer almaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”; “İhale yetkilisi” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir.”; “İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi” başlıklı 31. maddesinde ise “İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanır veya iptal edilir. İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi kararlarında, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi için zorunlu şartlardandır. Hukuk devleti, hukukî düzenlemelerin öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Bu ise açık, belirgin, istikrarlı, öngörülebilir hukuk kurallarının yürürlüğe konulması ve bu kuralların somut, objektif hukukî gerekçelere dayanılarak uygulanması ile sağlanır. Başka bir anlatımla, belirsiz, müphem ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açacak şekilde düzenleme yapılması hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmaz.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, idarî işlemlerin geri alınması şartlarına ilişkin 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında da açıklandığı üzere; dava açma süresi içinde, hukuka aykırı tüm işlemlerini geri almaya yetkili olan idarenin, dava açma süresi geçtikten sonra, ancak yok hükmündeki idarî işlemleri ile, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesine veya açık hataya dayalı işlemlerini, süre kaydı aranmaksızın geri alması mümkün bulunmaktadır. Zira, anılan işlem belirtilen nitelikte ise, bu işlemin ilgililer lehine hak doğurması mümkün olmadığından, dava açma süresi geçmiş olsa bile her zaman geri alınması mümkündür. Fakat, yukarıda belirtilen nitelikleri hâiz değilse idarî işlem dava açma süresi geçtikten sonra hukuka aykırılık iddiasıyla geri alınamayacaktır.
Uyuşmazlıkta, “mevzuata aykırı ihalenin her zaman iptal edilebilir olması nedeni ile Başkanlık Makamınca onaylanan ihalenin iptaline” karar verilmiş olması karşısında, “iptal” şeklinde tesis edilen “geri alma” işleminin, idarece, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı, hilesi veya açık hataya düşülerek tesis edilip edilmediği yok hükmünde olup olmadığının tespit ve tâyini gerekmektedir.
Olayda, idare tarafından, ihale konusu kiralama işi 1 yıl süreli olmasına rağmen İhale Şartnamesi’nin ‘Genel Şartlar’ bölümünün 3. maddesinde, “Geçici teminat %3 olup, üç yıl üzerinden 36.720,00-TL’dir.” ifadesine; ihalenin ita amirince onaylanması gerekeceğine yönelik kurala yer verilmesi gerekirken 15. maddesinde “… 2886 sayılı Kanun’un 31. maddesi hükümleri gereğince ihalenin karara bağlanmasından sonraki 15 iş günü içerisinde ihale kararı komisyon başkanınca tasdik ya da iptal edilir. …” ifadesine yer verilmesinin yapılan ihaleyi mevzuata aykırı hâle getirdiğinden bahisle iptaline karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinden, 408.000,000-TL muhammen bedelli ihalede isteklilerden 36.720,00-TL geçici teminat istendiği, ihaleye bu bedeli ödeyen 5 isteklinin katıldığı, 3 isteklinin muhtelif nedenlerle ihale dışı bırakıldığı, davacının temyiz dilekçesinde, idarenin 1 yıllık bedel üzerinden geçici teminat aldığının ifade edildiği, davalı idare tarafından dosyaya sunulan 24/05/2019 tarihli dilekçede de bu hususa ilişkin olarak “İhale süresi bir yıl olmasına rağmen geçici teminat 3 yıllık muhammen bedel üzerinden hesaplanmıştır.” ifadesine yer verilerek bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiğinin iddia edildiği görülmektedir.
Bu durumda, Şartnamede “3 yıl üzerinden” ifadesine yer verilerek bir yanlışlık yapılmış olmakla birlikte fiilen bir yıl üzerinden geçici teminat alındığı, ayrıca ihaleye katılım durumu da dikkate alındığında geçici teminata ilişkin Şartnamede yer verilen ifadenin ihaleye katılımı engelleyici mahiyette olduğuna dair herhangi bir iddia veya emare bulunmadığı, sonuç olarak Şartnamede yapılan şekli hatanın kesinleşen ihalenin iptalini gerektirecek ağırlıkta bir hata olmadığı; yine, Şartnamenin 15. maddesinde, ihale kararının komisyon başkanınca tasdik ya da iptal edileceğinin ifade edilmiş olmasına rağmen dava konusu ihalenin 17/05/2019 tarihinde ita amiri Belediye Başkanınca onaylandığı, Şartnamede yapılan bu şekli hatanın da kesinleşen ihalenin geçersizliği sonucunu doğurup iptalini gerektirecek ağırlıkta bir hata olmadığı sonucuna varılmıştır.
İdare, 2886 sayılı Kanun’da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkelerine göre ihaleyi gerçekleştirmek zorundadır. Yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.
Bu itibarla, Şartnamede yer alan ve idarece işleme gerekçe gösterilen şekli hataların ihalenin yapılışında veya onaylanması aşamasında herhangi bir hukuka aykırılık doğurmadığı, söz konusu hatalara rağmen ihalenin açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkelerine göre gerçekleştirildiği, onaylanarak kesinleştiği ve sözleşme akdedildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.