Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/397 E.  ,  2019/817 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/397
Karar No:2019/817

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, davalı idare ile imzalanan 17/07/2018 tarih ve … ihale kayıt numaralı ”… Yerleşkesi Kongre Merkezi Binası Yapım İşi İhalesi”nin iptaline yönelik 28/09/2018 tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; ‘nce 20/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “… Yerleşkesi Kongre Merkezi Binası Yapım İşi İhalesi”nin davacı şirket üzerinde kaldığı, 21/06/2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, davacı şirket ile davalı idare arasında 17/07/2018 tarihinde sözleşme imzalanarak, iş yeri teslim tutanağının düzenlendiği; daha sonra ihale yetkilisi tarafından, davalı İdare ile Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) arasında imzalanan 11/04/2016 tarihli protokol gereğince ihaleye konu olan proje çalışmalarının, ihale işlemleri ve yapım işlerinde davalı idare adına oluşacak tahakkukların TOKİ Başkanlığı’nca ödenmesinin kararlaştırıldığı, bu amaçla 11/04/2016 tarihli protokolün mahsuplaşmasına dâhil edildiği, TOKİ Başkanlığı’nca ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, dava konusu ihale için davalı idare bütçesinden ayrılmış herhangi bir ödeneğin bulunmadığı, 20/09/2018 tarih ve 30541 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 108 sayılı Cumhurbaşkanı kararının “Dengeleme-Disiplin-Değişim 2019-2021” başlığını taşıyan “Orta Vadeli Program”ın “Dengeleme, Disiplin ve Değişim” başlıklı birinci maddesinin “1.2. Temel Hedefler” alt başlığının 5. maddesindeki; “İhalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış, ancak başlanmamış projeler askıya alınacaktır.” hükmü ile “Kamu Maliyesi” başlıklı 3. maddesinin “Politika ve Tedbirler” başlıklı bölümündeki; “Kamuda yeni idari hizmet binası yapımına ve kiralanmasına izin verilmeyecektir.” şeklindeki düzenlemeler kapsamında ihalenin iptaline karar verildiği; ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, söz konusu yetkinin hizmet gerekleri ve kamu yararı doğrultusunda kullanılması gerektiği, idarece takdir yetkisi kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından uygun olanın tercih edilmesi veya işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği; dava konusu ihalenin, ihale konusu yapım işinin ödeneğinin yukarıda bahsi geçen protokol kapsamında TOKİ Başkanlığı’nca karşılanacağı, davalı idare bütçesinden ihale için ödenek ayrılmadığı, TOKİ Başkanlığı’nca dava konusu ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirilmesi üzerine finansmanın davalı idarece gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığından bahisle iptal edilmesinin, “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz” ilkesine aykırılık teşkil ettiği; diğer taraftan, ihalenin, ihale yetkilisi tarafından uygun bulunarak onaylandığı ve taraflar arasında sözleşme imzalanarak yer teslim tutanağının düzenlendiği, dolayısıyla ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanması aşamasındaki takdir yetkisinin kullanıldığı ve artık bağlı yetki içerisine girildiği, düzenlenen iş yeri teslim tutanağında yer tesliminin onaylanması hâlinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi nedeniyle tutanağın imzalanmasıyla davacıya yer tesliminin gerçekleştiğinin kabulü gerekeceği; öte yandan, yukarıda belirtilen 108 sayılı Cumhurbaşkanı kararında, ihalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış, ancak başlanmamış projelerin iptal edilmeksizin sadece askıya alınacağının düzenlendiği görüldüğünden ihalenin iptal gerekçelerinin kabul edilebilir bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihaleye bağlı ihtilaflarda öncelikle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının yasal zorunluluk olduğu, iptali istenen işlem kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliğini taşımadığından davanın incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa yönelik olarak, davalı idare ile Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında imzalanan 11/04/2016 tarihli protokol gereğince dava konusu ihaleye konu olan proje çalışmalarının, ihale işlemleri ve yapım işlerinde davalı idare adına oluşacak tahakkukların TOKİ Başkanlığı’nca ödenmesinin kararlaştırıldığı, bu amaçla 11/04/2016 tarihli protokolün mahsuplaşmasına dâhil edildiği, 08/05/2018 tarihinde yapılan dava konusu ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, döviz kurlarındaki dalgalanma, inşaat maliyetlerindeki değişkenlik ve içerisinde bulunulan ekonomik koşullar nedeniyle TOKİ Başkanlığı’nca ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, ihale için davalı idare bütçesinden ayrılmış herhangi bir ödeneğin bulunmadığı, 20/09/2018 tarih ve 30541 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 108 sayılı Cumhurbaşkanı kararı da dikkate alınarak ihalenin iptaline karar verildiği, idare tarafından yer tesliminin onaylanmadığı ve davacıya herhangi bir tebligat yapılmadığı, dolayısıyla yer teslim prosedürü tamamlanmadığından, davacının taşeronlarla yaptığı sözleşmelerin idare tarafından herhangi bir değerlendirmeye tâbi tutulmadığı ve onaylanmadığı, dolayısıyla yapılan işlemin tek taraflı olarak davacıyı bağladığı, davacı tarafından binada herhangi bir imalat yapılmadığının güncel fotoğraflardan görüldüğü, dava konusu ihale işleminde başlanmış bir projeden söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, iptal işlemine karşı şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurmaya gerek olmadığı, işlemin icraî nitelikte olduğu, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif verilmek suretiyle kazanıldığı, sözleşme hükümleri gereği alınan ihale kapsamında kazı ve hafriyat işlerinin yürütülmesi amacıyla … Maden İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalandığı ve yer teslimi yapılması nedeniyle sigorta poliçesi düzenlendiği, davacı şirketin ihale kapsamında üzerine düşen bütün sorumlulukları yerine getirdiği, davalı idarece şifahen işe başlanılmaması yönünde beyanda bulunulduğu ve taşeron şirket çalışanlarının inşaat sahasından çıkarıldığı, ihalenin geriye dönük iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’a açıkça aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Başkan … ve Üye …’ın, “İhale sözleşmesinin imzalanmasından sonra döviz kurlarındaki dalgalanma, inşaat maliyetlerindeki değişkenlik ve içerisinde bulunulan ekonomik koşullar nedeniyle TOKİ Başkanlığı’nca ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, ihale için davalı idare bütçesinden ayrılmış herhangi bir ödeneğin bulunmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’da sayılan işlerle ilgili olarak yapılan ihalelerde, tümüyle idarenin kamu gücüne dayanarak re’sen ve tek taraflı olarak tesis ettiği işlemlerin yargısal denetimi idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevinde olmakla birlikte, ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra tarafların serbest iradeleriyle ortaya çıkan sözleşmenin uygulanmasından ya da uygulanmamasından kaynaklı uyuşmazlıkların görüm ve çözüm yerinin adli yargı olduğu, bu kapsamda, davalı idareyle davacı arasında 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca akdedilen sözleşmenin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemin, sözleşmenin imzalandığı aşamadan sonra ortaya çıkan ve çözümü adli yargının görev alanına giren bir ihtilaf olduğu, davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerlerinin görevli olduğu, davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği” yolundaki usule ilişkin ayrışık oyuna karşı; davanın görüm ve çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek ve davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
‘nce 20/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Yerleşkesi Kongre Merkezi Binası Yapım İşi İhalesi”nin davacı şirket üzerinde kaldığı, 21/06/2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı; davalı İdare ile Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) arasında imzalanan 11/04/2016 tarihli protokol gereğince ihaleye konu olan proje çalışmalarının, ihale işlemleri ve yapım işlerinde davalı idare adına oluşacak tahakkukların TOKİ Başkanlığı’nca ödenmesinin kararlaştırıldığı ve 11/04/2016 tarihli protokolün mahsuplaşmasına dâhil edildiği; ancak, TOKİ Başkanlığı’nca ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirildiği; dava konusu ihale için davalı idare bütçesinden ayrılmış herhangi bir ödeneğin bulunmadığı; 20/09/2018 tarih ve 30541 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 108 sayılı Cumhurbaşkanı kararının “Dengeleme-Disiplin-Değişim 2019-2021” başlığını taşıyan “Orta Vadeli Program”ın “Dengeleme, Disiplin ve Değişim” başlıklı birinci maddesinin “1.2. Temel Hedefler” alt başlığının 5. maddesinde yer alan “İhalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış, ancak başlanmamış projeler askıya alınacaktır.” hükmü ile “Kamu Maliyesi” başlıklı 3. maddesinin “Politika ve Tedbirler” başlıklı bölümündeki “Kamuda yeni idari hizmet binası yapımına ve kiralanmasına izin verilmeyecektir.” şeklindeki düzenlemeler de dikkate alınarak 28/09/2018 tarihli işlemle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği; 40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.
Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir. Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur. İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak adeta bir sigorta işlevi görmek ve idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.
Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re’sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
İdare ile Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) arasında imzalanan 11/04/2016 tarihli protokol gereğince dava konusu ihaleye konu olan proje çalışmalarının, ihale işlemleri ve yapım işlerinde davalı idare adına oluşacak tahakkukların TOKİ Başkanlığı’nca ödenmesinin kararlaştırıldığı, bu amaçla 11/04/2016 tarihli protokolün mahsuplaşmasına dâhil edildiği; 08/05/2018 tarihinde yapılan dava konusu ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı; ancak, döviz kurlarındaki dalgalanma, inşaat maliyetlerindeki değişkenlik ve içerisinde bulunulan ekonomik koşullar nedeniyle TOKİ Başkanlığı’nca ihaleye konu olan proje, ihale ve yapım işlerinin protokol kapsamından çıkarıldığının bildirildiği; ihale için davalı idare bütçesinden ayrılmış herhangi bir ödeneğin bulunmadığı; 20/09/2018 tarih ve 30541 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 108 sayılı Cumhurbaşkanı kararının, “Dengeleme-Disiplin-Değişim 2019-2021” başlığını taşıyan “Orta Vadeli Program”ın “Kamu Maliyesi” başlıklı 3. maddesinin “Politika ve Tedbirler” başlıklı bölümündeki “Kamuda yeni idari hizmet binası yapımına ve kiralanmasına izin verilmeyecektir.” düzenlemesi de göz önünde tutularak ihalenin iptaline karar verildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, bu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/03/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.