Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3958 E. , 2019/4405 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3958
Karar No:2019/4405
TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
KARŞI TARAF (DAVACI): …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: A.Ş. tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “” hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) tarihli ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 1) İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak istenen, 2016 model veya daha üst model en az 10 adet aracın kendi malı olduğunu gösteren belgelerin teklif dosyalarında bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmalarına ilişkin olarak; davacı şirket tarafından, ihale ilanının yayımlandığı 25/04/2019 tarihinde ihale dokümanının edinildiği, 29/04/2019 tarihinde idareye sunulan dilekçesi ile İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesindeki ve Teknik Şartname’nin 5.28. maddesindeki, 2016 model ve üzeri en az 10 adet aracın kendi öz malı olacağı şartının kaldırılması hususunda zeyilname talep edildiği, idare tarafından alınan ve davacıya tebliğ edilmeyen 03/05/2019 tarihli karar ile davacının başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiş olsa da, 13/05/2019 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 5.28. maddesinde yer alan “Yüklenicinin 2016 model ve üzeri en az 10 adet aracı kendi öz malı olacaktır. Bunlarla ilgili evrakların fotokopileri ihale dosyasına konulmalıdır. (Ruhsat veya Serbest Mali Müşavir Öz Mal Araç Tespit Tutanağı)” düzenlemesinin kaldırılmış olmasına rağmen, İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde bulunan, “2016 model veya daha üst model en az 10 aracın kendi malı olduğunu gösteren belgeleri, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesine uygun olarak teklif ekinde sunacaklardır.” düzenlemesine ilişkin bir değişiklik yapılmadığı, bu hususa ilişkin bir açıklamada da bulunulmadığı, ihaleye katılan 4 istekliden, davacı ile birlikte iki isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi geçerli teklif kabul edilerek rekabetin oluşmadığı, kaynakların verimli kullanılmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile davacı şirketin sunduğu teklif miktarı arasında önemli fark olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesi uyarınca, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, idarelerin ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu rekabet, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri göz önünde bulundurularak, 2016 model ve üzeri en az 10 adet aracın kendi öz malı olacağı şartının Teknik Şartname’den zeyilname ile kaldırıldığı hâlde İdari Şartname’de korunmasının açıklığa kavuşturulması zorunlu iken, gerekli araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği;
2) İhale komisyonu tarafından tüm sözlü taleplerine rağmen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nın düzenlenmediği, bu durumun saydamlık ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına ilişkin olarak; Kurul kararında, davacının söz konusu iddiasının idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer almadığı belirtilerek incelenmeksizin reddine karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kurul’un başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, davacının söz konusu iddialarının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, istekliler bakımından “2016 model ve üzeri en az 10 adet aracın kendi öz malı olma” kriterinin İdari Şartname’de muhafaza edilmesi nedeniyle ilgili belgelerin ihalede yeterlik kriteri olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerin 2016 ve daha üst model en az 10 adet aracın kendi malı olduğunu gösteren belgelerin teklif zarfında idareye sunulması gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesinde düzenlenen teknik şartnameler ve 27. maddesinde düzenlenen idari şartnamelere ilişkin düzenlemeler ile TİP Sözleşmenin 8. maddesine göre, dokümanlar arasında öncelik sıralamasında, idari şartnamenin teknik şartnameye göre öncelikle uygulanacağının belirtildiği, aralarında çelişki olduğu kabul edilse dahi, isteklilerin ihale dokümanından olan idari şartnameye göre sunulması gereken belgeleri bilerek ihaleye katılmaları ve basiretli birer tacir olarak hareket etmeleri gerektiği, ihalenin öngörülen yeterlik kriterlerini sağlayan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılacağı, daha düşük teklif fiyatına sahip olsa da geçerli teklif sahibi olmayan bir istekli üzerinde ihalenin bırakılamayacağı, ihalede tek geçerli teklif sahibi istekli kalmasının rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği, davacının “ihale komisyonu tarafından Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nın düzenlenmediği” yönündeki iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığından usul yönünden incelenmeksizin reddine karar verildiği, yapılan incelemede, idare tarafından mezkur tutanağın düzenlendiğinin tespit edildiği, sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunda yer alan bu iddianın da esastan incelenmiş olduğu, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, ihaleyi yapan idarenin hangi gerekçeyle zeyilname düzenleyerek Teknik Şartname’nin ilgili maddesini kaldırdığı hususunun davalı idare tarafından ayrıntılı olarak incelenmediği, 2018 yılı … Raporu Teknik şartname’de değişikliğe gerekçe olarak kabul edilmekle birlikte, aynı düzenlemeyi içeren İdari Şartname’de değişiklik yapılmamasının nedeninin idareden açıklama istenerek ortaya çıkarılması gerektiği, İdari Şartname’de aynı kuralın korunmasının idareye güven ve idarede istikrar ilkeleri ile bağdaşmadığı, ihale dokümanının bir bütün olduğu, hukuki sonucu değiştirmediği hâlde yalnızca Teknik Şartname’deki kuralın değiştirilmesinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile izahının mümkün olmadığı, mevzuata göre kural olarak makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması gerektiği, ancak somut ve kabul edilebilir sebepler gösterilerek işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda bu şartın aranabileceği, öz mal şartı getirilmesinde amacın işin kesintisiz olarak devamını sağlamak olması gerektiği, bu şartın getirilebileceği kabul edilse bile bunun oranının ihaleye katılımı azaltmayacak düzeyde olması gerektiği, 21 araçlık bir hizmet alımı için en az 10 aracın öz mal olması şartı aranmasının orantılılık ilkesine aykırı olduğu, 22 isteklinin ihale dokümanı satın aldığı bir ihalede üç isteklinin teklif verdiği, bir geçerli teklifin bulunduğu, tek geçerli teklif olarak kabul edilen firmanın fiyatının yüksek ve yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, ihalede ihtiyaçların en uygun maliyetle, etkin ve verimli olarak karşılanmadığı, rekabetin sınırlandırıldığı, yaklaşık maliyetin …TL olduğu bir ihalede, sadece …TL’lik bir fark ile teklif verilmesinin aynı zamanda isteklinin yaklaşık maliyet tutarını önceden öğrendiği izlenimi oluşturduğu, …TL’lik kendi teklifleri ile ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi arasında çok büyük fark olduğu, bu farkın kamunun uğradığı zarara işaret ettiği, süresi içerisinde itiraz edilmediği için idari anlamda kesinleşmiş bir idari şartname hükmü olduğu ileri sürülse bile bunun yargısal anlamda denetlenmesinin önünde engel olmadığı, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaların, bu iddiaların şikâyet başvurusunda öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiğinin Danıştay içtihatları ile ortaya konulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
A.Ş. tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “” hizmet alımı ihalesinde 22 istekli ihale dokümanı satın almış, ihaleye 4 istekli katılmıştır.
İsteklilerden birinin teklifi, geçici teminat mektubu, banka referans mektubu ve en az 10 adet aracın kendi malı olduğunu gösteren belgeleri sunmadığı gerekçesiyle, diğer isteklinin teklifi, geçici teminat mektubu, birim fiyat teklif mektubu ve cetveli ile banka referans mektubu sunmadığı gerekçesiyle, davacı şirketin teklifi ise en az 10 adet aracın kendi malı olduğunu gösteren belgeleri sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, ihale Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.
Davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarenin 20/06/2019 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine, 27/06/2019 tarihli dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun dava konusu Kurul’un tarihli ve sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu belirtilmiş, 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
55. maddenin gerekçesinde ise, “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümandaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2. Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;
Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmaktadır.
İtirazen şikayet başvurusunun konusu olan İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde, “2016 model veya daha üst model en az 10 aracın kendi malı olduğunu gösteren belgeleri, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesine uygun olarak teklif ekinde sunacaklardır.” kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, her ne kadar ihale dokümanında 13/05/2019 ve 20/05/2019 tarihli zeyilnameler ile değişiklikler yapılmış olsa da, yukarıda aktarılan İdari Şartname hükmünün değiştirilmediği, anılan belgelerin ihalede yeterlik kriteri olduğu ve davacı şirketin bu belgeleri teklif dosyası kapsamında sunmadığı, davacı dâhil olmak üzere istekli olabilecekler tarafından ihale ilanı ve dokümanında yer alan düzenlemeye yönelik olarak dokümanın satın alındığı tarihten başlamak üzere on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından ihale dokümanının kesinleştiği, tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, itirazen şikâyet başvurusunun bu kısım yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının davacının itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasına yönelik Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretine yönelik kısmının ONANMASINA,
3. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının davacının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasına yönelik Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVANIN BU KISIM YÖNÜNDEN REDDİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, …-TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.