Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3789 E. , 2019/4143 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3789
Karar No:2019/4143
TEMYİZ EDENLER: (DAVACILAR)
1. … Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.
2. … İnşaat Hafriyat Madencilik Tarım Nakliye Petrol Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
3. … Petrol Ürünleri İnşaat Taşımacılık Hafriyat Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
(DAVALI)
Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
(MÜDAHİL) … Petrol Hafriyat İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 25/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 41, 42 ve 43. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 04/04/2019 tarihli ve 2019/UY.II-431 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 1. iddia yönünden; anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesi gerektiği, sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olmadığı, teklif dosyasında sunulan belgelerdeki bilgilerin ihale tarihi itibarıyla son durumu gösterip göstermediğinin teyidini yapabilmek amacıyla pay defterinin istenildiği, … Petrol A.Ş.’ye ait pay defteri ve ortaklık durumunun tevsiki için sunulan belgeler arasında yer alan Ticaret Sicil Gazetesi ile … Ticaret ve Sanayi Odası’nın ortaklık teyit belgesinin incelendiği, şirketin son ortaklık durumunun tevsiki için sunulan belgeler ile şirkete ait pay defterlerindeki bilgilerin uyumlu olduğu, ortaklık teyit belgesinde şirket ortaklarına ait T.C. kimlik numaralarının da yer aldığı görüldüğünden, davacının birinci iddiasının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
2. iddia yönünden; ihale uhdesinde bırakılan … Petrol A.Ş.’nin kendine ait olan araç ve makinelerin tevsiki için SMMM onaylı demirbaş ve amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair SMMM raporunun, araç ruhsatlarının, vakumlu süpürge, silindir ve yama robotuna ait teknik özellikleri gösteren katalogların, hidrolik tertibatlı tuz serici ve kar kürüme araçlarına ilişkin olarak düzenlenen AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinin sunulduğu, kendi malı olarak istenilen makine ve teçhizat ile teknik özelliklere ilişkin sunulan belgelerle ihale dokümanı ile talep edilen hususların karşılandığı anlaşıldığından, davacının ikinci iddiasının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
3. iddia yönünden; 08/07/2019 tarihli ara kararıyla davalı idareden; bahse konu firmaların kendi malı araç ve iş makineleri için sundukları Ticaret ve Sanayi Odası iş makinası tescil belgelerinden ve araç ruhsatlarından araçların şase numaralarının aynı olup olmadığı hususunun tespiti için iddiaya konu araç ve iş makinalarının şasi numaralarına ait listenin düzenlenerek gönderilmesinin istenildiği, ara kararı cevabı ve ekindeki listelerin incelenmesinden; söz konusu isteklilere ait araç ve makinelerin ruhsat ve diğer belgelerde yer alan bilgilerin birbirlerinden farklı olduğu, şasi numaralarının eşleşmediği, dolayısıyla davacının üçüncü iddiasının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
4. iddia yönünden; belirtilen firmaların adres, telefon ve faks bilgilerinin farklı olduğu, sundukları geçici teminat mektuplarının farklı banka şubelerinden ve farklı tarihlerde alınmış olduğu, birbirleri arasında kefalet ilişkisini gösteren herhangi bir emare bulunmadığı anlaşıldığından davacının dördüncü iddiasının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
5. iddia yönünden; her ne kadar bahse konu iddia davalı idarece “İdareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, bu itibarla başvuru sahibinin 15/02/2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddiaya ise 15/02/2019 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği, anılan iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği” gerekçesiyle şekil yönünden reddedilmiş ise de davacı şirketin Karayolları 4. Bölge Müdürlüğüne verdiği 15/02/2019 tarihli şikâyet dilekçesinde; “İhale üzerinde bırakılan … Petrol Hafriyat İnşaat Nakliye Temizlik İhracat Sanayi Ticaret A.Ş.’nin iş deneyim belgesi tutarının teklif bedelinin % 80’ini karşılamadığı görülmektedir. İdarî şartnamenin 7.6. maddesinde …GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı) grubu işler kısmı baz alındığında iş deneyim tutarının yetersiz kalacağı görülmektedir” şeklinde iddiayı dile getirdiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında; Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin kurala bağlandığı, 4734 Sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından; başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların da incelenmesi gerektiği, kanunda sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, bu itibarla; davacı şirketin söz konusu iddiasının da değerlendirilmesi gerekirken, başvurunun bu gerekçeyle şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim Danıştay 13. Dairesinin 14/02/2018 tarih ve E:2017/2774, K:2018/449 sayılı kararının da bu yönde olduğu,6. iddia yönünden; Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2. maddesine göre belirtilecek mesafelere aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında yer verilmesi gerektiği, dava konusu ihaleyi yapan idarece, teklifi aşırı düşük sınır değerinin altında olan isteklilere 25/01/2019 tarihli yazı ile gönderilen aşırı düşük teklif açıklanması talep yazısı kapsamında mesafe bilgilerinin belirtildiği, açıklanması istenilen iş kalemleri arasında yer alan KGM/M3-Tuz poz nolu “Tuz temini ve İş Yerlerine Nakli” iş kalemine ait analiz girdileri arasında yer alan nakliye giderine ilişkin formülün “Malzemenin iş başına nakli (M = 200 km) F = K x (0,0007 x M + 0,01) x Y x A” şeklinde belirlendiği ve yaklaşık maliyette bir güncelleme yapılmadığı, ihale konusu işe ait yaklaşık maliyet hesap cetvelinde açıklanması istenilen iş kalemleri arasında yer alan KGM/M3-Tuz poz nolu “Tuz temini ve İş Yerlerine Nakli” iş kalemine ait analiz girdileri arasında yer alan nakliye giderine ilişkin hesabın ise 07.006/K5 pozunda yer alan “Malzemenin İş Başına Nakli (M = 200 km) F = K x (0,0007 x M + 0,01) x Y x A [K (Kamyon katsayısı) = 278,00 A (Taşıma Güçlüğü Katsayısı) = 1, Y (Yoğunluk) = 1]” şeklinde belirlendiği dikkate alındığında tuz nakline ilişkin nakliye mesafesinin de 200 km olarak esas alındığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklanması talep yazısında belirtilen tuz temini nakliye mesafesi ile yaklaşık maliyet hesabında yer alan tuz temini nakliye mesafelerinin birbiriyle uyumlu olduğu, ayrıca idarenin yaklaşık maliyet kapsamında esas aldığı mesafeler ile aşırı düşük teklif açıklanması talep yazısı kapsamında verilen mesafelerin birbiriyle uyumlu olduğu anlaşıldığından, davacının altıncı iddiasının reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının “iş deneyim belgesi tutarının teklif bedelinin % 80’ini karşılamadığı ve iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu” yönündeki iddiasının incelenmesi gerekirken, dava konusu Kurul kararının davacının 5. iddiasının şekil yönünden reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından iptaline, diğer kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, teklif dosyası ile birlikte sunulması gereken belgelerde eksiklik bulunması durumunda bu eksikliğin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı, Kurul’un isteklinin yerine geçerek Ticaret Sicil Gazetesi’ni inceleyip sunulan belgelerin Ticaret Sicil Gazetesi ile uyumlu olup olmadığını inceleyemeyeceği, bunun isteklinin yerine eksikliklerin tamamlaması anlamına geleceği, Ticaret Sicil Gazetesi’ni sunmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihale uhdesinde bırakılan şirketin kendi malı makineleri tevsik etmek üzere SMM raporu ekinde sunulan araç ruhsatlarının güncel olmadığı, ataşmanlı olması gereken araçların ruhsatlarının ihale ilan tarihi (21/11/2018) ile ihale tarihi (25/12/2018) arasında ataşmanlı olmadığı, ruhsatların teklif dosyasına sunulmasından sonra araçların üzerindeki ataşmanların söküldüğü, muayeneye giren bu araçlar için ataşmansız şekilde ruhsat çıkartıldığı, dolayısıyla ihale uhdesinde kalan firmanın 12 adet ataşmanlı kamyon kriterini sağlamadığı, Kurul tarafından bu hususun incelenerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yapılarak araçların ruhsat tarihlerine bakılmadığı, dava konusu işlemin bu kısımlarının da iptalini sağlamak üzere Mahkeme kararının davanın reddine yönelik kısımlarının bozulması gerektiği; davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin uygun olmadığına yönelik iddialara yer verildiği ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan söz konusu iddiaların ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren 10 gün içinde idare nezdinde şikâyete konu edilmesi gerekirken bunun süresi içinde şikâyet konusu edilmediği, süresi içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunularak dile getirilmeyen ve idarenin kararında ele alınmayan hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, bu nedenle süresi içinde ileri sürülmeyen iddianın incelenmesi imkanı bulunmadığı, bununla birlikte; itirazen şikayet başvurusunda yer alan “… ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu …” yönündeki iddianın esastan da incelendiği, anılan istekli tarafından sunulan iş denetleme belgesinde yer alan tutarın beşte birinin güncellenmiş tutarının teklif edilen bedelin İdari Şartname’de öngörülen miktarın %80’ini karşıladığı, ayrıca sunulan iş denetleme belgesinde yer alan işin niteliği dikkate alındığında İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde yer alan benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak belirlenen “…Grup: Karayolu İşleri” tanımına uygun olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin kısmen iptaline yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; davalı idare yanında müdahil tarafından, Mahkeme’nin dava konusu işlemin kısmen iptaline konu edilen iş deneyim belgesinin, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 26/06/2015 tarih ve … sayılı iş denetleme belgesi olduğu, işin adının “Ankara İli Mücavir Alan Sınırları Dahilinde Yol Alt Yapısı, B.S.K Asfalt Kaplama ve Sanat Yapıları Yapım İşi” olduğu, uygulanan yapı tekniğinin ise “Altyapı işleri, sanat yapıları, köprü, plentmiks temel ve temel, bitümlü sıcak karışım, üst yapı işleri vs. yeni yol yapılması” olduğu, ihaleye ilişkin sözleşme tarihinin 09/07/2012; işin geçici kabul tarihinin 06/11/2013; ilgilinin görev yaptığı tarihlerin ise 10/07/2012–06/11/2013 olarak belirtildiği, sözleşme bedelinin 627.425.044,77-TL, gerçekleşen iş tutarının 884.171.623,08-TL, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 221.042.905,77-TL, söz konusu istekli tarafından teklif edilen tutarın ise 111.142.500,00-TL olduğu göz önüne alındığında, sunulan iş denetleme belgesinde yer alan tutarın beşte birinin güncellenmiş tutarının teklif edilen bedelin İdari Şartname’de öngörülen %80’ini karşıladığı, ayrıca sunulan iş denetleme belgesinde yer alan işin niteliği dikkate alındığında İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde yer alan benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak belirlenen “… Grup: Karayolu İşleri” tanımına uygun olduğu, davacının bahse konu iddialarına dayanak olabilecek hiçbir somut veri sunulmadığı, istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerin Ticaret Sicil Müdürlüğü ile … Ticaret ve Sanayi Odası tarafından gönderilen belgelerle uyumlu olup olmadığının incelenmesi amacıyla bu kurumlardan bilgi ve belge istendiği, bu işlemin bilgi veya belge tamamlamak olarak kabul edilemeyeceği, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin İdari Şartname’de kendi malı olarak istenilen makine sayısı ve teknik özellikleri karşıladığı, isteklilere ait araç ve makinaların ruhsat ve diğer belgelerinde yer alan bilgilerin birbirlerinden farklı olduğu ve şase numaralarının eşleşmediği, isteklilere ait adres, telefon ve faks bilgilerinin birbirinden farklı olduğu, söz konusu istekliler tarafından sunulan mevcut belgeler üzerinde birbirleri arasında kefalet ilişkisini gösteren bilgi bulunmadığı anlaşıldığından davacıların bu konudaki iddialarının reddi gerektiği; davacılar tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun esastan incelenmesi ve bunun sonucunda davalı idarece sunulan iş deneyim belgesinin hukuka uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, gerçek iş tutarını yansıtıp yansıtmadığının kanunda sayılan belgeler istenerek incelenmesi gerekirken başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Mahkemenin dava konusu işlemin bu kısmının iptaline yönelik kararının onanması, davalı idarenin bu kısma yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların, davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya, davalı idareye ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya, davalı idareye ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.