Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/374 E. , 2019/750 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/374
Karar No:2019/750
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI)
VEKİLİ : …
2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA)
VEKİLLERİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve E…., K…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Müdürlüğü tarafından 08/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/10/2018 tarih ve 2018/UM.I-1855 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; ihalenin … Elektronik ve Medikal Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin uhdesinde kaldığı, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun “müdahil şirket tarafından iş deneyimini ortaya koymak üzere sunulan noter onaylı sözleşme ve faturanın mevzuatın aradığı şartları sağladığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen maddelerine uygun olduğu” gerekçesiyle reddedildiği, itirazen şikâyete konu cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğu hakkında “cihaz üzerinde demo incelemesi yapılarak hazırlanacak teknik rapor sonucunda görüş verilebileceği” şeklindeki uzmanlık görüşü doğrultusunda cihazın Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığına ilişkin demonstrasyon incelemesi yaptırılarak uzmanlık görüşüne esas teknik raporun alınmasının ardından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığına ilişkin tüm iddialar karşılanarak bir karar verilmesi gerekirken, cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de öngörülen kriterleri sağlayıp sağlamadığına yönelik değerlendirmenin katalog, teknik şartnameye uygunluk belgesi ve gerek görüldüğü takdirde demonstrasyon esas alınarak yapılacağının ihale dokümanında belirtildiği, şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idare tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğu yönünde ihale dokümanıyla uyumlu açıklamalarda bulunulduğu, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından İdari Şartname’nin 7.5.6. maddesi çerçevesinde sunulan katalogda Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerine ilişkin işaretlemenin var olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile davacı tarafından teklif edilen cihazların “Tip 2 ESWL (Taşkırma) Sistemi Teknik Şartnamesi”nin şikâyete konu edilen maddelerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla Ankara Üniversitesi Tıp Takültesi Üroloji Anabilim Dalı’ndan alınan teknik görüşte her iki firmaya ait cihazın Teknik Şartname’deki koşulları karşıladığı değerlendirmesine yer verildiği, demonstrasyon yapılmasının kanuni bir zorunluluk olmadığı, demonstrasyonun sadece gerekli görülmesi halinde yapılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan şirkete ait cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğunun teknik görüşte açıkça belirtildiği, bu nedenle Mahkeme tarafından demonstrasyon yapılmadığı gerekçesiyle verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmadığı; davalı idare yanında müdahil tarafından, cihazla ilgili demonstrasyon yapılmasının hukuki bir zorunluluk olmadığı, yapılan teknik incelemeler ve alınan teknik görüşlerle cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğunun ortaya konulduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet incelemesi kapsamında alınan akademik görüşte cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğunun demonstrasyon işlemiyle ortaya konulabileceğinin açıkça ifade edildiği, dava konusu kararın akademik görüşe uygun olmadığı, akademik görüşe aykırı nitelikte karar verilmesini gerektiren somut olguların ortaya konulmadığı, bu nedenle eksik incelemeye dayalı olarak alınan dava konusu kararın iptaline ilişkin Mahkeme kararının usule ve kanuna uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Dava konusu ihaleye iki isteklinin katıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak davalı yanında müdahil … Elektronik ve Med. San. ve Tic. A.Ş.’nin; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak ise davacı şirketin belirlendiği, davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunun reddi üzerine, “… iş deneyim belgesinde belirtilen teslime ilişkin şartlar, teslim süresi ve fatura tarihlerinin uygun olmadığı, teslim sürelerinin sözleşmede belirtilen süreleri aştığı, sunulan sözleşmenin ve faturanın noter, mali müşavir veya vergi dairesi tarafından ihale tarihi öncesinde onaylanmadığı, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 1.1., 1.4., 1.6., 1.8., 3.2., 3.3., 3.4., 3.10., 3.11., 3.12., 3.13., 5.2., 5.9. ve 5.11. maddelerinde belirtilen şartları taşımadığı …” iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davalı idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesi gereğince, davacı şirket ile müdahil şirket tarafından teklif edilen cihazların Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının değerlendirilmesine yönelik olarak … Üniversitesi Tıp Takültesi Üroloji Anabilim Dalı Öğretim Üyesi … tarafından hazırlanan 04/10/2018 tarihli raporda, “Kataloglarda beyan edilenlere göre her iki firma da şartnameyi karşılamaktadır.” şeklinde teknik görüş verildiği, teknik görüşteki kataloglara uygunluk değerlendirmesi esas alınarak başvurunun reddine karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, kataloglarının veya fotoğraflarının istenebileceği; “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri ve tekliflerinin ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43. maddesinde, “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir. (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9. maddesinde, “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.”; 57. maddesinde, “İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi esas alınmalıdır. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “Firma teklifi ile birlikte alıma konu cihazın tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal teknik dokümanları vermelidir. Firmalar, kuracakları cihazın hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek, teknik şartnamenin tüm maddelerine, şartname maddelerinin sırasına göre tek tek Türkçe olarak cevap veren “Şartnameye Uygunluk Belgelerini” mutlaka vereceklerdir. Bu uygunluk belgesi, imza konusunda yetkili firma görevlisi tarafından imzalanmış ve onaylanmış olmalıdır. Şartname uygunluk belgesinde verilen cevaplar, firmanın vermiş olduğu orijinal doküman, prospektüs veya katalogların hangi sayfada olduğu açıklanarak işaretle belirtilecektir. Teknik şartnamede talep edilip kataloglarda belirtilemeyen maddelerin gösterilememe gerekçesi ve ayrıntılı açıklamaları teklif zarfı içerisinde idareye sunulacaktır. İhale komisyonu teknik kataloglar üzerinde yapacağı incelemede tereddüt etmesi durumunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna veya Ürün Takip Sistemine (ÜTS), UBB kayıtlarına esas verdiği katalogları ve teknik dokümanları talep edebilir. Bu durumda UBB kaydına esas teknik dokümanlardaki veriler baz alınarak değerlendirme yapılacaktır.”; “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde, “İdare tüm firmalara demo yapmak zorunda değildir. Ancak tüm istekliler ihale tarihi itibarıyla cihazlarını demo için hazır hale getirmek zorundadır. Öncelikle ekonomik açıdan en düşük fiyattan başlamak üzere istediği kadar firma için demo yapmakta serbesttir.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre, idari şartnamede, isteklilerde aranılan şartların, gerekli belgelerin ve yeterlik kriterlerinin belirtilmesi zorunludur. İdare tarafından, teklif edilen ürünün teknik şartnamede yer alan ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir.
Teklife konu ürünün sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca ürünün değerlendirilmesine yönelik ölçütleri içeren İdare Şartname’ye göre, teklife konu cihazın tıbbi ve teknik özelliklerini ortaya koyacak nitelikte teknik doküman ve cihazın marka, model ve tip bilgilerini içeren idari şartnameye uygunluk belgeleri isteklinin teklifi ile birlikte sunulur.
Uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin teknik görüşüne başvurulabilir. Alınacak teknik görüşün uyuşmazlık konusu olayın özünü aydınlatacak nitelikte olması gerekir.
Bu bakımdan, davalı idarece alınan teknik görüşte, ihale uhdesinde kalan müdahil şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı şirket tarafından teklif edilen ürünlere ait kataloglardan her iki cihazın Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşıladıkları açıkça ifade edilmiştir.
Bu itibarla, ihale konusu olan “…” ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususların özel teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle alanında uzman kişilerden teknik görüş alınması gerektiği, teklif edilen cihazların Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşıladığının davalı idarece alınan teknik görüşte ifade edildiği, dolayısıyla ihale uhdesinde kalan istekli ile davacı şirket tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de öngörülen kriterlere uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Mahkeme kararında, itiraz edilen maddelerin çoğunlukla teknik özelliklerle ilgili olduğu ve bu nedenle bunların uygunluğunun demo üzerinden kontrol edilmesi gerektiğine yönelik teknik görüşe dayalı değerlendirmelere yer verilmişse de, anılan ihaleye ait İdari Şartname’de, yeterlik kriteri olarak teklif edilecek ürüne ait kataloğun belirlendiği, teklife konu cihazların Teknik Şartname’ye uygunluğunun katalog üzerinden değerlendirilmesinin öngörüldüğü, teknik belgeler üzerinden incelemenin yeterli görülmemesi halinde ihale komisyonunun demo yapmak hususunda serbest olduğu, katalog üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde ayrıca demo yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvusurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. İstemleri hâlinde kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davacıya; …-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve davalı idare yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.