Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/373 E.  ,  2019/715 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/373
Karar No:2019/715

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI İDARE) …
VEKİLİ: …
2. (DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİLLER)
– … Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.
– …İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
– … İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Nakliye İnşaat Taaahüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları …Bölge Müdürlüğü’nce 16/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları … ve … Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ve Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, ihaleye katılan … İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş., … Taah. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu sonucunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 26/09/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlık konusu ihalenin davacı şirketin üzerinde kalması üzerine isteklilerden … İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş., … Taah. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının idareye yaptığı şikâyet başvurusunun reddi sonrasında yedi farklı iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu iddialardan “Özel-1 Greyder Yedek Parça, Özel-2 Greyder Tamir-Bakım, Poz-1 Yedek Parça, Poz-2 Tamir Bakım için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı; ancak makinaların amortisman giderinin fiyat teklifi ile açıklanamayacağı yönünde emsal Kurul kararları bulunduğu, söz konusu giderin resmî rayiçlerle veya makina ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde edinim bedeli üzerinden açıklanması gerektiği, tamir-bakım, yedek parça için fiyat teklifinin alınmasının akla ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu” iddiası bakımından, 26/09/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile “…idarenin KGM/GRYÇAL ile KGM/GRYBEK iş kalemlerine ilişkin birim fiyat tarifeleri incelendiğinde; KGM/GRYÇAL’ın greyderin saatlik çalışma, KGM/GRYBEK’in ise greyderin aylık bekletme iş kalemi olduğu, idarece araçların saatlik çalıştırılmasına ve bekletilmesine ilişkin iş kalemlerinde araçların teknik özelliklerinin idare tarafından işin niteliğine uygun şekilde özel olarak belirlendiği (örn: greyderin en az 140 Hp, kamyonun en az 290 Hp gücünde ve ekipman monteli istenilmesi gibi) ve analizlerde yedek parça, tamir bakım girdilerine ilişkin miktarlar için idarece katsayı belirlendiğinin görüldüğü, idare tarafından güncel resmî rayiç ve miktarlar kullanılmayarak farklı teknik özellikteki araçlar belirlendiğinden söz konusu araçların amortisman hariç yedek parça, tamir bakım vb. giderleri için başvuru sahibinin iddiasında belirtildiği şekilde resmî rayiçlerle açıklama yapılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı, nitekim idarenin yaklaşık maliyetinde söz konusu tamir-bakım ve yedek parça girdilerinde Karayolları Genel Müdürlüğü’nce araçlar için bildirilen yayımlanmamış özel fiyatların kullanıldığının görüldüğü, … incelenen ihale bakımından davacı şirketin kendi malı olduğunu tevsik ettiği araçların edinim bedeli üzerinden açıklama yapması gerektiği, aynı durumun KGM/KAMÇAL ve KGM/KAMBEK iş kalemlerindeki tamir-bakım, yedek parça girdileri bakımından da geçerli olduğu sonucuna varıldığı, söz konusu nedenlerle davacı şirketin KGM/GRYBEK, KGM/GRYÇAL, KGM/KAMBEK ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde açıklanması istenilen Özel-1 Greyder Yedek Parça, Özel-2 Greyder Tamir-Bakım, Poz1 Yedek Parça, Poz-2 Tamir Bakım, Poz-4 Tuz Serici Yedek Parça, Poz-5 Tuz Serici Tamir analiz girdilerine ilişkin olarak idarece ilgili analiz formatında miktar olarak katsayı belirlendiği ve katsayı belirlenmesinin zorunlu sonucu olarak araçların edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerektiği, bu çerçevede istekli tarafından kendi malı olan araçların edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerekirken fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının uygun olmadığı, teklif açıklamalarının bu nedenle uygun kabul edilemeyeceği” gerekçesiyle başvurunun kabulüne, diğer iddialar bakımından ise reddine, sonuç olarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği, dava konusu ihalede, davacı şirket teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, sorgulamanın KGM-GRYBEK, KGM/GRYÇAL, KGM/KAMBEK, KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde açıklanması istenilen Özel-1 Greyder Yedek Parça, Özel-2 Greyder Tamir-Bakım, Poz-1 Yedek Parça, Poz-2 Tamir Bakım analiz girdilerine ilişkin olduğu, davacı şirket tarafından anılan analiz girdilerine ilişkin yapılan açıklamalar incelendiğinde söz konusu analiz girdirlerinin tamamının üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklandığı, fiyat tekliflerine bakıldığında; … Müh. Mak. Ltd. Şti.den greydere ilişkin alınan … TL’lik fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu bedel üzerinden yedek parça ve tamir bakım için idarece verilen miktarlar esas alınarak analizlerdeki birim fiyatların oluşturulduğu, Poz-1 Yedek Parça, Poz-4 Tuz Serici Yedek Parça, Poz-5 Tuz Serici Tamir girdileri için analizlerde öngördüğü … TL birim fiyatı tevsik etmek üzere … Müh. Mak. Ltd. Şti.den “kar bıçağı tuz serpici ve ekipmanı” için alınan … TL tutarında ve … Makine Tic. A.Ş.den ‘asgari 290 Hp gücünde 6×4 Kamyon’ için alınan … TL tutarında fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu iki fiyat teklifinde teklif edilen tutarların toplanmak suretiyle birim fiyat oluşturulduğu, diğer taraftan İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesi kapsamında istenilen araçlarda isteklilerin kendi malı olması şartı bulunduğu ve davacı şirketin bahse konu araçların kendi demirbaşına kayıtlı olduğuna ilişkin bilgi ve belgeleri sunduğu, ayrıca idarece araçların saatlik çalıştırılmasına ve bekletilmesine ilişkin iş kalemlerinde araçların teknik özelliklerinin idare tarafından işin niteliğine uygun olacak şekilde tespit edildiği ve analizlerde yedek parça, tamir bakım girdilerine ilişkin miktarlar için katsayı belirlendiği, 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde ihaleye katılan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasında üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerini sunabileceklerinin düzenlendiği, diğer taraftan Mahkemenin 20/11/2018 tarihli ara kararı ile davalı idareden; dava konusu ihale kapsamında aşırı düşük teklif sorgulamalarında üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulamayacağına ve edinim bedeli üzerinden hesaplama yapılarak teklif oluşturulacağına ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığının sorulması üzerine verilen cevapta, ihaleye ilişkin bu konuda açık bir düzenlemenin bulunmadığının bildirildiği, öte yandan; anılan ihalede sunulan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen kriterlere uygun olduğu, ihale mevzuatında üçüncü kişilerden alınacak fiyat teklifiyle açıklama yapılabileceğinin düzenlendiği ve isteklilerin dava konusu ihaleye ilişkin aşırı düşük teklif incelemesi kapsamında üçüncü kişilerden alınacak fiyat teklifleriyle açıklama yapamayacaklarına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir sınırlama bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, uyuşmazlıkta ihaleye ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasına ve itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaya konu olan KGM-GRYBEK, KGM/GRYÇAL, KGM/KAMBEK, KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde açıklanması istenilen Özel-1 Greyder Yedek Parça, Özel-2 Greyder Tamir-Bakım, Poz-1 Yedek Parça, Poz-2 Tamir Bakım analiz girdilerinin isteklinin kendi malı olması öngörülen araçların tamir-bakım ve yedek parça giderlerine ilişkin olduğu, ihale üzerinde bırakılan şirketçe anılan analiz girdilerine ilişkin yapılan açıklamalar incelendiğinde söz konusu analiz girdilerinin tamamının fiyat teklifi ile açıklandığının tespit edildiği, dolayısıyla davacı şirketçe yapılan aşrı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, Davalı idare yanında müdahiller tarafından, davacının fiyat avantajı sağlamak amacıyla piyasadan gerçek dışı teklif aldığı, bu fiyat teklifiyle amortisman bedellerinin açıklanmasının mevzuata ve yerleşik Kurul kararlarına aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, her makine için ayrı ayrı belirlenen katsayılar uygulanarak edinim bedeli dikkate alınmak suretiyle bedellerin tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, ihale sürecinin idare ile ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli arasında sözleşme imzalanana kadar geçen süreci ifade ettiği, ihale öncesi idarece belirlenen yeterlilik kriterlerinin yerine getirildiği, yeterlilik kriterinin istenildiği ihale öncesi aşama ile sınır değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının istenildiği aşamaların birbirinden farklı olduğu, mevzuata göre aşırı düşük teklif açıklamalarının üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleriyle de yapılabileceği, idarenin aşırı düşük teklif açıklama istem yazısında makineler için ayrı amortisman girdisinin öngörülmediği, aşırı düşük teklif açıklamasında maliyetin tevsik edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idare ile davalı idare yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2 Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idare yanında müdahillere iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.