Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/3141 E.  ,  2023/1658 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3141
Karar No:2023/1658

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Kanal Televizyon ve Radyo Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 13/03/2018 tarihinde saat 17.12’de yayınlanan “…” adlı klip nedeniyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen, “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz.” yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete 17.065,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu klibin incelenmesi neticesinde, şarkının içerdiği sözlerin cinsel içerikli ve müstehcen olduğu, klibe ait söz ve görüntüler ile klibin yayınlanma saati bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihlâle konu içeriğin korunması gereken izleyici kitlesinin ekran başında olabileceği, çocuk ve genç izleyicilerin duygusal, ahlaki ve sosyal gelişimlerini olumsuz yönde etkileyebileceği de dikkate alındığında, olayın çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirmemesi karşısında bilirkişi incelemesine gerek görülmeyerek Üst Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği hâlde bilirkişi incelemesi yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verildiği, uyuşmazlık konusu yayının düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu yayına ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasını zorunlu kılan bir durumun bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşta 13/03/2018 tarihinde saat 17.12’de yayınlanan “…” isimli şarkıya ait müzik klibinde; “Buna dayanabilir misin bilmiyorum/Beni çıplak, çıplak, çıplak görmek istediğini biliyorum/Senin bebeğin olmak . istiyorum/Dönüyorum ve o Maytag’dan çıkmışçasına ıslak…”, “Beyaz kız kahverengi içkiyi heba etti”, ’Umarım ulaşılması kolay olduğumu biliyorsundur/Biliyorsun bu kurabiye pişirmek için/Pisi, pisi bebeğim bu şeye biraz nefes aldır/Çünkü onu ’68 Jetleri gibi yordun.”, “Duydum ki bu m/k.k. ulaşılması kolaymış/Duydum ki o diğer zenci erkekleri delirtiyormuş…/Yanıp kül oluncaya dek seni beceririm, ölü yakma/Şu kı.ı geriye doğru at, buket/Çağır beni ki onu sulandırayım/…/Şimdi bu boru onu Usain gibi koşturacak bebek…” şeklinde ifade edilen sözlerle, kamusal alanda açığa çıkarılması uygun olmayan, bireylerin cinsel isteklerini tahrik ve istismar edecek düzeyde cinsel içerikli söz ve tabirlerden oluştuğu, klipte yer alan kadın şarkıcının bedeni, sözlerin içerdiği kadın ve erkek tasvirleri, etken/başat erkek – edilgen/ itaatkar kadın kurgusuna uygun birer cinsel obje olarak sunulduğu ve 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ilkesi ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete 17.065,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un, 8. maddesinin ikinci fıkrasında, “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılsa dahi yayınlanamaz.”; 32. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. ” kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
İdare Mahkemesi’nce bilirkişi incelemesi yapılmaksızın, ifadelerin çocuk ve gençlerin zihinsel gelişimini olumsuz etkileyebilecek nitelikte olduğunun açık olduğu yönündeki hukuki değerlendirme ile davanın reddine karar verildiği, Bölge İdare Mahkemesi’nce ise bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu yayında her ne kadar şarkıda kullanılan sözlerin kamusal alanda açığa çıkarılması uygun olmayan, bireylerin cinsel isteklerini tahrik ve istismar edecek düzeyde cinsel içerikli söz ve tabirlerden oluştuğu, klipte yer alan kadın şarkıcının bedeni, sözlerin içerdiği kadın ve erkek tasvirleri, etken/başat erkek – edilgen/ itaatkar kadın kurgusuna uygun birer cinsel obje olarak sunulduğu ve bu sebeplerle özellikle çocuk izleyici kitlesinin fiziksel, zihinsel ve/veya ahlaki gelişimini olumsuz etkileyebilecek bir nitelik taşıdığı kanaatine varılarak 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının ihlâl edildiği gerekçesiyle davacı hakkında idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların ve gençlerin zihinsel, fiziksel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyıp taşımadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekmektedir.
Bununla birlikte, UYAP kayıtlarının incelemesi neticesinde; bir başka televizyon kanalında yayınlanan “… ” isimli şarkıya ait aynı müzik klibi nedeniyle aynı yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle verilen idari para cezasının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada, bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 23/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle, “..klipteki görüntülerle desteklenen şarkı sözlerinin olumsuz örnek oluşturabilecek cinsel içerikli davranış şeklinde yorumlanamayacağı, çocukların ve gençlerin gelişimlerini olumsuz yönde etkileyebileceği yönündeki iddianın uygun bir değerlendirme olmadığı, şarkı sözlerinin İngilizce olması ve klipteki görüntülerin şarkı sözlerini pekiştirmemesinin aksi yönde bir değerlendirmenin çok zorlama olacağını düşündürdüğü, görüntüler incelendiğinde olumsuz örnek oluşturabilecek davranışlar ile ilgili görüntü ve sözel bir durumun tespit edilemediği..” belirtilerek anılan yayının 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasını ihlâl etmediği kanaatine yer verildiği, belirtilen bilirkişi raporu karara esas alınmak suretiyle … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile anılan karara yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verildiği ve istinaf kararının ise Dairemiz kararı ile kesin olarak onandığı görülmektedir.
Bu itibarla, eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 04/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.