Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2954 E.  ,  2023/1472 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2954
Karar No:2023/1472

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalının yayın lisansının, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının bir yıl içinde ikinci kez tekraren ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 32. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı yayın kuruluşuna ait “…” logolu televizyon kanalında, 12/09/2017 tarihinde yayınlanan “…” isimli ürünün ticari iletişim yayınında kullanılan, “… Beyaz saça son, kellik, kepek ve saç yıpranmasını önler, beyaz saçlardan kurtulun, saçlarınız gürleşecek, …” şeklindeki ifadelerin, sağlık beyanı olarak nitelendirileceğinin, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından oluşturulan Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu raporlarından da anlaşıldığı üzere uzman kişilerce oluşturulan heyet tarafından tespit edildiği, bu tespitlerin de hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; uyuşmazlığa konu reklamda kullanılan ifadelerin sağlık beyanı olduğunun kabulü için hastalık olarak belirtilen bazı saptamalarda bulunulmuş olması gerektiği, tanıtıma konu ürünün, saçların beyazlaması, kepeklenmesi ve dökülmesi hâli için çözüm olacağının belirtildiği, bu üç hâlin de bir hastalık olarak kabulünün olası olmadığı, öte yandan, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nca Kozmetik Kanunu ve Kozmetik Yönetmeliği kapsamında yapılacak değerlendirmeler için oluşturulan “Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu”nun … şampuan tanıtımlarına ilişkin olarak dosyaya sunulan tüm kararlarının gerekçesiz olduğu, bu raporlarda reklamda kullanılan ifadelerin bir hastalığın tedavisine yönelik olarak sunulduğu yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesi’nce verilen kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu yayında söz konusu ürünün beyaz saçların yok edilmesi, saç dökülmesi ve kepeklenmede çözüm olarak sunulduğu ve ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla tanıtımının yapıldığı, tedavide etkinliği ve emniyeti kanıtlanmamış olan ürünlerin sağlık beyanı ile tanıtılması ve bu tanıtımda yer alan ifadelerin, insanların hastanelere, tıp doktorlarına ve tıbbi tedavi yöntemlerine duydukları güvenin sarsılmasına neden olabileceği, toplum sağlığını olumsuz yönde etkileyebileceği, davaya konu yayın ile tanıtımı ve satışı yapılan şampuan gibi ürünlerin kozmetik ürün ruhsatı ile arz edildiği, bu ürünlerin vücutta ve saçın kökünde bulunan hücrelerde saça rengini veren pigmentlere etki etmesi, başka bir ifadeyle biyolojik bir değişimi sağlaması hâlinde bu ürünlere Sağlık Bakanlığı’nca ruhsat düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, saçların beyazlaması, kepeklenmesi veya dökülmesi hâlinin bir hastalık olarak kabulünün mümkün olmadığı, hastalık olarak kabul edilemeyen bir durum için sağlık beyanı ile yayın yapıldığı iddiasının gerçeklikten uzak olduğu, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan kuruluşun 14/05/2017 tarihli yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanmasına ve ihlâle konu program yayınının 5 (beş) kez durdurulmasına karar verilmiş, anılan Kurul kararına karşı dava açılmamıştır.
Akabinde, 15/08/2017 tarihli yayın nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin beşinci fıkrası uyarınca yayının 10 (on) gün süreyle durdurulmasına karar verilmiştir. Anılan Üst Kurul kararına karşı açılan davada … İdare Mahkemesi’nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar kanun yollarına başvurulmayarak kesinleşmiştir.
Sonrasında, 12/09/2017 tarihinde saat 17.33’te yayınlanan “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan “… Bu şampuan saçlarınızdaki beyazları tamamen yok ediyor. Saç dökülmenizi önlüyor, kepek sorununuzu yok ediyor, saçlarınızın gürleşmesini sağlıyor… Kellik, kepek ve saç yıpranmasını önler. …” şeklindeki ifadelerin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde … takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dahil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına … yer verilemez.” kuralına aykırı olduğundan bahisle anılan Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının bir yıl içinde ikinci kez tekraren ihlal edilmesi sebebiyle 32. maddenin beşinci fıkrası uyarınca davacı kuruluşun yayın lisansının iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararı alınmıştır.
Anılan Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un, “Yayın hizmeti ilkeleri” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında “Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar”, dördüncü fıkrasında; “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, arkadaş bulma amacıyla kişilerin tanıştırıldığı ve/veya buluşturulduğu türden programlara, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına, sohbet, arkadaşlık ve eş bulma hatlarının ve hizmetlerinin tanıtımına yer verilemez. Katma değerli elektronik haberleşme hizmet numaraları, yerel aranır numaralar, benzeri özel içerikli hizmetlere ilişkin numaralar ile özel ücrete tabi diğer sabit ve mobil numaralar kullanılmak suretiyle, izleyici ve dinleyicileri yanıltıcı ve/veya haksız kazanca neden olacak şekilde yarışma, çekiliş, lotarya ve benzeri adlar altında ödül ve ikramiye taahhüt edilemez ve bu yöntemle ürün tanıtımı, satışı ve pazarlaması yapılamaz.”, “İdari yaptırımlar” başlıklı 32. maddesinin beşinci fıkrasında; 8. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerindeki ilkelerle dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapılmasını müteakip verilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı halinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı halinde ise, yayın lisansının iptaline karar verilir. ” kuralı yer almaktadır.
Sağlık Beyanı ile Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde “Sağlık beyanı: İnsan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu, koruduğunu, tedavi ettiğini belirten, ileri süren veya ima eden tüm ifadeleri … ifade eder”, “Sağlık beyanlarını kullanmanın temel ilke ve esasları” başlıklı 5. maddesinde ” Ürünlere ilişkin özel mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla; sağlık beyanı ile tanıtım aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır: a) Bu Yönetmelik kapsamındaki ürünlerin, sağlık beyanı ile tanıtımının yapılabilmesi ve piyasaya arzı için iddia edilen sağlık beyanı hakkında Kurumdan izin alınması şarttır. b) Sağlık beyanı içerisinde klinik çalışmalar ile ispatlanmamış bir ifadeye yer verilemez. c) Ürünlerin tanıtımı, gereksiz kullanım ve beklenmeyen riskli durumlara neden olabilecek yanıltıcı, abartılmış veya doğruluğu kanıtlanmamış bilgiler içeren sağlık beyanları kullanılarak yapılamaz. ç) Kurumun kullanımına izin verdiği sağlık beyanı metni dışında herhangi bir sağlık beyanı kullanarak ürün tanıtımı yapılamaz. d) Ürünlerle ilgili yapılan sağlık beyanından ürün sahibi ile tanıtımcı müştereken sorumludur. e) Ürünlerin sağlık beyanında tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine dayanan hiçbir teşekkür, övgü, tavsiye veya onay ifadesine yer verilemez veya imada bulunulamaz. f) Toplumu bilgilendirmek amacıyla, özellikle televizyon ve radyo programları olmak üzere çeşitli mecralarda, bilgisine başvurulan kişilerin, bilgi verdikleri konudaki uzmanlıklarını akademik olarak kanıtlamış olmaları, açıklamalarını bilimsel nitelikte bilgilerle ve mevzuata uygun olarak yapmaları zorunludur. g) Tanıtımlarda, Bakanlığın veya Kurumun adı veya logosu kullanılamaz. ğ) Sağlık beyanı içeren tanıtımda kurum veya kuruluş, kişi adı veya amblem, logo veya diğer özgün kurumsal kimlik unsurları, tüketicinin aldanmasına yol açacak şekilde kullanılamaz. Ürün araştırmasına katılan kurum, kuruluş veya kişilerin adları ve belgeleri izinsiz kullanılamaz. h) Sağlık beyanı, bilimsel çalışmalardan yapılacak alıntılar, tablolar veya diğer görsel materyaller kullanılarak yapılacaksa, bilimsel çalışmanın aslına sadık kalınarak ve kaynakları tam olarak belirtilmek suretiyle kullanılır. ı) Ürüne ait tanıtımın “tanıtım” olduğu açıkça anlaşılacak şekilde olmak zorundadır. Ürüne ilişkin tanıtım; haber, yorum, bilgilendirme, tavsiye ve benzeri öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, “tanıtım” olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. i) Ürünün tanıtımında sağlık meslek mensuplarının tavsiyelerine atıfta bulunulamaz. j) Ürüne ait tanıtımlarda sağlık meslek örgütleri ile sağlıkla ilişkili hayır kurumlarının tavsiyeleri veya bu örgütler ve kurumlar tarafından verilen desteklere yer verilmez. k) Ürünün tanıtımında, ürünün kullanılmaması durumunda sağlığın olumsuz etkilenebileceğini ileri süren beyanlara yer verilemez. l) Kurumun talebi hâlinde tanıtımcı, beş iş günü içerisinde ürün sahibi veya dağıtıcıya ilişkin unvan, vergi numarası, vergi dairesi bilgileri ile posta adresi ve iletişim bilgilerini Kuruma vermekle yükümlüdür.”, “Kozmetik ürünlerin tanıtımı” başlıklı 7. maddesinde “Kozmetik ürünlerin tanıtımlarında; a) Herhangi bir hastalığı tedavi etmek veya önlemek, tedavisine yardımcı olmak, teşhis etmek veya bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmeye ilişkin ibareler veya imalar, b) Farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkilerin sonucunda, fizyolojik fonksiyonları yenilediğini, düzelttiğini veya değiştirdiğini iddia eden veya ima eden beyanlar, c) Beşeri tıbbi ürün etkisine atıfta bulunan beyanlar kullanılamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, insan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu, koruduğunu, tedavi ettiğini belirten, ileri süren veya ima eden tüm ifadelerin sağlık beyanı olarak kabul edildiği, radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına yer verilemeyeceği, bu ilkeye aykırı yayın yapılmasını müteakip verilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı hâlinde ise, yayın lisansının iptaline karar verileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan kuruluşun 14/05/2017 tarihli yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanmasına ve ihlâle konu program yayınının 5 (beş) kez durdurulmasına karar verildiği, anılan Kurul kararına karşı dava açılmadığı, 15/08/2017 tarihli yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin beşinci fıkrası uyarınca yayının 10 (on) gün süreyle durdurulmasına karar verildiği, anılan Üst Kurul kararına karşı açılan davada … İdare Mahkemesi’nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kanun yollarına başvurulmayarak kesinleştiği, sonrasında 12/09/2017 tarihinde saat 17.33’te yayınladığı “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan “… Bu şampuan saçlarınızdaki beyazları tamamen yok ediyor. Saç dökülmenizi önlüyor, kepek sorununuzu yok ediyor, saçlarınızın gürleşmesini sağlıyor… Kellik, kepek ve saç yıpranmasını önler. …” şeklindeki ifadeler sebebiyle, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının bir yıl içinde ikinci kez tekraren ihlâl edildiğinden bahisle Kanun’un 32. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca davacı kuruluşun yayın lisansının iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.
Uyuşmazlık, davacı kuruluşun 12/09/2017 tarihinde saat 17.33’te yayınladığı “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan söz konusu ifadelerin sağlık beyanı olarak kabul edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Bu hususa yönelik olarak Dairemizin 09/11/2022 tarih ve E:2019/2954 sayılı ara kararıyla Sağlık Bakanlığı’ndan;
1) “Sağlık beyanı” ifadesinden tam olarak ne anlaşılması gerektiği, herhangi bir ürünün sağlık beyanıyla satışının, pazarlanmasının veya reklamının yapıldığı tespitinin ne şekilde olacağı, bu hususun tespitinde hangi mevzuatın değerlendirildiğinin sorulmasına, bu hususlara yönelik tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine,

2) … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı ara kararı gereğinin ifası için Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ekinde “… Şampuan” adlı ürüne yönelik Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu kararlarının sunulduğu görüldüğünden, anılan Komisyonun oluşturulmasıyla ilgili yasal mevzuatın ne olduğunun ve Komisyon kararlarında “saçlarınız gürleşecek” ve “kellik” ifadelerinin sağlık beyanı olarak nitelendirilmesinin gerekçesinin sorulmasına, bu hususlara yönelik tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından verilen cevapta; “…Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Bilimsel Danışma Komisyonlarının
Teşkili ve Görevleri Hakkında Yönetmelik gereğince Kurumda teşkil edilecek komisyonların
düzenlendiği, bahse konu komisyon kararlarında adı geçen üyelerin bulunduğu komisyon listesinin
… tarih ve… sayılı Bakanlık Makamının oluru ile oluşturulduğu, Kurumda teşkil edilen komisyonların kurumun görev alanına giren iş ve
işlemlerden ihtiyaç duyulan alanlarda bilimsel danışmanlık yapmak ve görüş bildirmekle görevli olduğu, saç dökülmesinin (alopesi), dihidrotestesteron hormonunun kafa derisindeki saç foliküllerini
etkilemesi gibi fizyolojik ve patolojik nedenlerle ortaya çıkabilen bir hastalık olduğu ve tedavisinde de
Minoxidil gibi beşeri tıbbi ürünler ve girişimsel yöntemlerin kullanıldığı, Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu kararlarında bahsi geçen ifadelerin Sağlık Beyanı İle Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmeliğin 7.
maddesindeki … beyanlara atıfta bulunduğundan sağlık beyanı olarak değerlendirildiği” belirtilmiştir.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında her ne kadar “… uyuşmazlığa konu reklamda kullanılan ifadelerin sağlık beyanı olduğu açıklamasının kabulü için hastalık olarak belirtilen bazı saptamalarda bulunulmuş olması gerektiği, tanıtıma konu ürünün, saçların beyazlaması, kepeklenmesi ve dökülmesi hâli için çözüm olacağı belirtilmekte olup, bu üç hâlin de bir hastalık olarak kabulünün olası olmadığı,” gerekçesiyle Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak Sağlık Bakanlığı tarafından verilen cevaplar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, saç dökülmesinin (alopesi), dihidrotestesteron hormonunun kafa derisindeki saç foliküllerini
etkilemesi gibi fizyolojik ve patolojik nedenlerle ortaya çıkabilen bir hastalık olduğu, bu hâliyle Zenix isimli ürünün tanıtımında kullanılan “… Bu şampuan, saçlarınızın gürleşmesini sağlıyor… Kelliği önler. …” ifadelerinin söz konusu ürünün insan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu ifade ettiği kabul edilerek sağlık beyanı olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 29/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.