Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/2773 E. , 2019/2680 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2773
Karar No:2019/2680
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıya ait LPG otogaz istasyonunda 30/10/2014 tarihinde yapılan denetim sonucunda LPG sorumlu müdür belgesinin ibraz edilmemesi nedeniyle istasyonda mevzuatta belirlenen nitelikleri haiz sorumlu müdür çalıştırılmadığı yönünde düzenlenen soruşturma raporu üzerine 18/01/2018 tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile verilen … -TL idarî para cezasının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararda; LPG otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren ve davacı tarafından işletilen otogaz istasyonunda 30/10/2014 tarihinde yapılan denetimde sorumlu müdür belgesi ve sorumlu müdür sözleşmesi ibraz edilemediğinin tutanak altına alındığı, davacı hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği, davacının alınan savunması ve yapılan soruşturma neticesinde savunmasında belirtilen hususların kendisini haklı çıkaracak nedenler içermediğinden bahisle davacı hakkında 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi uyarınca …-TL idarî para cezası uygulandığı, sorumlu müdür belgesi ve bu belgenin alınma zorunluluğunun 07/01/2006 tarih ve 26046 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Sorumlu Müdür Yönetmeliği ile 25/03/2006 tarih ve 26119 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Eğitim Yönetmeliği’nde düzenlendiği, anılan yönetmeliklerin 16/12/2012 tarih ve 28499 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı, önceki yönetmelikleri yürürlükten kaldıran söz konusu Yönetmelik’de ise sorumlu müdür sertifikası düzenlemesine yer verilerek, TMMOB’dan alınan eğitim sonucunda sorumlu müdür sertifikası alınması zorunluluğunun getirildiği, ayrıca “Sorumlu Müdür Belgesi” alınmasının öngörülmediği, sorumlu müdür belgesi zorunluluğu getiren düzenlemenin ise 16/12/2016 tarih ve 29919 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile tekrar yürürlüğe konulduğu, her ne kadar Yönetmeliğin 14. maddesinde sorumlu müdürde aranan niteliklerde sorumlu müdür sertifikası sahibi olmak ifadesinin yer aldığı görülmekte ise de; sorumlu müdür sertifikasının eğitim sonucunda verilen bir belge olduğu ve sorumlu müdür belgesinden farklı olduğu dikkate alındığında, sorumlu müdür belgesi alma zorunluluğu getiren yönetmelik hükümlerinin, yürürlük tarihinden önceki bir olaya uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nce; aktarılan mevzuat kurallarına göre, işletmenin sorumlu müdür çalıştırma yükümlülüğünün bulunduğu, sorumlu müdür çalıştırılıp çalıştırılmadığının nasıl belirleneceğinin ise açıklığa kavuşturulması gerektiği, uyuşmazlıkta sorumlu müdür çalıştırıldığının kabulü ile sorumlu müdür belgesinin aranılıp aranılmayacağı tartışılmış ise de, sorumlu müdür çalıştırıldığının ancak usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir sözleşme ile ortaya konulacağı ve akabinde çalıştırılan sorumlu müdürün sahip olması gereken belgelerin hangileri ya da hangi tarihleri kapsaması gerektiğinin belirlenmesi gerektiği, dava konusu işleme dayanak oluşturan LPG otogaz bayilik lisansı kapsamında faaliyet gösteren davacı şirkete ait tesiste yapılan tespitte, sorumlu müdür sözleşmesinin ibraz edilmediği tutanağa bağlandığı, dava dosyasına denetim tarihi olan 30/10/014 itibarıyla sorumlu müdür çalıştırıldığının tevsik edilmesi amacıyla 22/01/2014-22/01/2015 tarihlerini kapsayan bir sözleşme sunulmuş ise de, sözleşmenin düzenleme tarihinin 04/11/2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, denetim tarihi itibarıyla sorumlu müdür çalıştırıldığını gösteren bir sözleşmenin bulunmadığı anlaşılmakta olup, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi uyarınca … -TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmadığı belirtilerek, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, denetim tutanağının düzenlendiği 30/10/2014 tarihi itibarıyla sorumlu müdür belgesi zorunluluğunun olmadığı, belge zorunluluğu getiren düzenlemenin denetim tarihinden sonra yürürlüğe girdiği, yürürlük tarihinden önceki döneme uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ: 7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesi yeniden düzenlenmiş ve Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu kapsamda, 14/03/2019 tarih ve 8487-6 sayılı Kurul kararı ile, “İstasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması” niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği’ne 15/12/2016 tarih ve 29919 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile eklenen 19/A maddesinde, sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından sonra 10 iş günü içerisinde sorumlu müdürün LPG otogaz istasyonu sorumlu müdür belgesinin düzenlenmesi amacıyla TMMOB’a başvurmasının zorunlu olduğu, aksi hâlde sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmamış sayılacağı belirtilmiştir.
Bu kapsamda, Sorumlu Müdür Belgesi, sorumlu müdür sözleşmesi imzalayarak istasyonda çalışmaya başlayan sorumlu müdürün TMMOB’dan 10 iş günü içerisinde alacağı belge olarak tanımlanmıştır.
Bu durumda, sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama fiilinin, istasyonda sorumlu müdür bulunmaması, sorumlu müdür sözleşmesinin olmaması veya sorumlu müdür sertifikasının bulunmaması fiilleri kadar ağır bir durum arz etmediği, sorumlu müdür sertifikasına sahip kişi ile imzalanmış sözleşmenin TMMOB’a onaylatılmasından ibaret bir fiil olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sorumlu müdür çalıştırılmadığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemin düzeltilebilir fiil olarak değerlendirilen sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama fiili kapsamında yer almadığı gerekçesiyle temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait LPG otogaz istasyonunda 30/10/2014 tarihinde yapılan denetim sonucunda, LPG sorumlu müdür belgesinin ibraz edilmemesi nedeniyle istasyonda mevzuatta belirlenen niteliklere haiz sorumlu müdür çalıştırılmadığı tespit edilerek, bu konuda savunması istenilen davacı şirket tarafından verilen 04/12/2017 tarihli savunmada, sorumlu müdür belgesinin vizesi dolduğundan vizeye gönderildiği için denetimde belgenin ibraz edilemediğinin, ifade edildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 18/01/2018 tarih ve … sayılı kararı ile; LPG istasyonunda mevzuatta belirlenen niteliklere haiz sorumlu müdür çalıştırılmadığından bahisle 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 76.142,00-TL idarî para cezası verilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında, “Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanun’a, bu Kanun’a göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurum’un yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen onbeş günlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya herhangi bir zararın oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Lisans iptalleri Kurum’ca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır.” kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesi, “İdarî yaptırımlar; tedbirler, lisans iptalleri ve idarî para cezalarından oluşur. Bu Kanun’a göre idarî para cezaları, tedbirler ve lisans iptallerinin uygulanması bu Kanun’un diğer hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu Kanun’a göre verilen idarî para cezaları, alınan tedbirler ve lisans iptalleri diğer kanunlar gereği yapılacak işlemleri engellemez.
Bu Kanun’a göre idarî yaptırımlar aşağıdaki usulde yürütülür:
a) Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanun’a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir. Verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumu devam ettirenlerin ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiilin tespit tarihinden itibaren iki yıl içerisinde tekrar edilmesi hâlinde ise ihtar işlemi uygulanmaksızın ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıklar giderilmezse, faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılır ve gerekli idari yaptırımlar uygulanır. Lisans iptalleri Kurum’ca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır. Yapılan geçici durdurma sonrasında mevzuata aykırı durumun ortadan kalkması hâlinde geçici durdurma hâli sona erdirilir.
b) Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayan fiiller ile 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda belirtilen akaryakıt kaçakçılığına ilişkin fiiller için ilgilisi hakkında Kurum tarafından doğrudan idari soruşturma başlatılarak gerekli yaptırımlar uygulanır. Lisans sahibinin ilgili piyasa faaliyeti, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olmayan, kötüniyet veya tehlikeli eylem sonucunu doğuran fiilleri nedeniyle Kurumca geçici olarak durdurulabilir…” şeklinde değiştirilmiştir.
7164 sayılı Kanun’un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idari para cezası verilmemiş olan ve Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için, 17 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce lisansı sonlandırılan veya iptal edilenler hakkında düzeltme imkânı bulunan fiiller için herhangi bir idari işlem tesis edilmez.” kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, “Kabahat” deyiminin, Kanun’un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun’un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer verilen kural kapsamında 14/03/2019 tarih ve 8487-6 sayılı Kurul kararı ile, “İstasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması” niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
07/01/2006 tarih ve 26046 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Sorumlu Müdür Yönetmeliği’nin 4. maddesinde, sorumlu müdür belgesi, Türk Mühendisler ve Mimarlar Odaları Birliği’ne (TMMOB) bağlı ilgili meslek odası tarafından düzenlenen sorumlu müdür eğitimini başarı ile bitirenlere verilen belge olarak tanımlanmış; 5. maddesinde, otogaz istasyonunda sorumlu müdür çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve sorumlu müdürlerin aynı il içerisinde en fazla beş otogaz istasyonunda görev alabileceği belirtilmiş; 6. maddesinde ise, sorumlu müdürlerde aranacak kriterler arasında sorumlu müdür belgesine sahip olma şartına yer verilmiştir.
17/12/2010 tarih ve 27788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Sorumlu Müdür Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, ilgili Yönetmeliğin 8. maddesi değiştirilmiş ve sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı yapılması zorunluluğu getirilmiştir.
25/03/2006 tarih ve 26119 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim Yönetmeliği’nin 7. maddesinde, sorumlu müdürlerin TMMOB’a bağlı ilgili meslek odaları tarafından düzenlenecek eğitim programlarına katılarak sorumlu müdür belgelerini almalarının zorunlu olduğu, belgesi olmayan personelin çalıştırılamayacağı, 8. maddesinde ise, sorumlu müdür belgesinin geçerlilik süresinin beş yıl olduğu ve sorumlu müdür belgesi sahiplerinin süre sonunda belgelerini yenileyebilmek için ilgili meslek odasının düzenleyeceği eğitime tekrar katılacağı kurala bağlanmıştır.
16/12/2012 tarih ve 28499 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği ile yukarıda yer verilen her iki yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
16/12/2012 tarihli Yönetmeliğin 7. maddesinde, otogaz istasyonlarında görev yapacak sorumlu müdürlerin TMMOB’a bağlı meslek odaları tarafından düzenlenecek eğitim programlarına katılarak sorumlu müdür sertifikalarını almalarının zorunlu olduğu; 8. maddesinde, sorumlu müdür sertifikasının geçerlilik süresinin beş yıl olduğu; 13. maddesinde, otogaz istasyonunda sorumlu müdür çalıştırmanın zorunlu olduğu; 19. maddesinde ise, sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği belirtilmiştir.
15/12/2016 tarih ve 29919 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği’ne 19/A maddesi eklenmiş ve sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından sonra 10 iş günü içerisinde sorumlu müdürün LPG otogaz istasyonu sorumlu müdür belgesinin düzenlenmesi amacıyla TMMOB’a başvurulmasının zorunlu olduğu, aksi hâlde sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmamış sayılacağı, lisans sahibinin de süresi içinde sorumlu müdürün bu başvuruyu yapmasını sağlamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
“İstasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin değerlendirilmesi;
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, sorumlu müdüre ilişkin kuralların birçok kez değiştirildiği ve yapılan her değişiklikle birlikte LPG otogaz bayilik lisansı sahiplerinin yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığının daha kolay tespit edilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Öncelikle, 07/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikle sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılması zorunlu tutulmuş, 17/12/2010 tarihinde yapılan değişiklikle de sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Devam eden süreçte 16/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte “sorumlu müdür belgesi” yerine “sorumlu müdür sertifikası” ifadesi kullanılmış ve sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir.
15/12/2016 tarihinde yapılan değişiklikle, imzalanan sorumlu müdür sözleşmesinin TMMOB’a onaylatılması şartı getirilmiştir.
Sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmanın asli unsuru olarak, yazılı sözleşme yapılması ve sorumlu müdür sertifikasına sahip sorumlu müdür bulundurulması şartları arandığından, bu şartlardan herhangi birinin eksikliğinin de sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, istasyonda sorumlu müdür bulunmaması, sorumlu müdür sözleşmesinin olmaması veya sorumlu müdür sertifikasının bulunmaması fiillerinin, “istasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması” kapsamında ihtara tâbi fiiller olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
7164 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, lehe kanun teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi;
Değişiklikten önce, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezaları, “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinde ise “lisans iptali” düzenlenmiştir. Gerek idarî para cezasının, gerek lisans iptalinin bir idarî yaptırım olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak 5307 sayılı Kanun’da idarî para cezaları ile lisans iptali farklı usûl ve esaslara bağlanmıştır. Bu bağlamda 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, 15 günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi yönünde yapılması gereken ihbar, idarî para cezası verilebilmesinin ön şartı olarak belirtilmediği hâlde, idarî para cezası dışındaki idarî yaptırımları düzenleyen 17. maddesinin önceki metninde, lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde 15 günlük süre tanıyan ihbar yapılması zorunlu görülmüştür. Daha da önemlisi, ilgiliye verilen 15 günlük süre içerisinde aykırılıklar giderildiği takdirde piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olması idarî para cezası verilmesine engel değildir. Başka bir anlatımla, ilgilinin mevzuata aykırı fiili hem idarî yaptırım uygulanmasını hem de idarî para cezası verilmesini gerektiriyorsa, aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmesi durumunda ilgilinin piyasa faaliyetinin geçici olarak durdurulması ve lisans iptali gibi yaptırımlar uygulanmayacak, ancak söz konusu mevzuata aykırılık nedeniyle idarî para cezası uygulanabilecektir.
Değişiklikten sonra ise, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile, idarî yaptırımlar sayılmış ve idarî para cezalarının da 17. maddedeki hükme tâbi olacağı belirtilmiştir.
Bu itibarla, 16. maddede yer verilen idarî para cezalarına ilişkin fiillerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen “niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar” için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idarî para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce mevzuata aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere söz konusu aykırılığın ortadan kaldırılması için tanınmış bir imkân olduğu, bu yönüyle ihtarın kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön şart teşkil ettiği ve söz konusu fiilleri işleyenler bakımından daha önce fiilin sabit görülmesi hâlinde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları dikkate alındığında, anılan Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
İhtar müessesesinin, idarî para cezası verilmesine ilişkin işlemler yönünden yalnızca bir usûl işlemi olup olmadığının, maddî hukuka da etki eden yönünün bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi;
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Somut uyuşmazlık bakımından konu ele alındığında, sorumlu müdür çalıştırma yükümlülüğünün ihlâli hâlinde, 7164 sayılı Kanun öncesi dönemde ilgililer hakkında doğrudan idarî para cezası uygulanırken, anılan Kanun değişikliğinden sonra söz konusu fiilin niteliği itibarıyla düzeltilebilecek fiiller arasında yer aldığı ve anılan fiili işleyenlerin doğrudan idarî para cezasına muhatap olmayıp, öncelikle aykırılığın giderilmesi hususunda ihtar edilmelerinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihtarın gereğinin yerine getirilmesi hâlinde idarî para cezası verilemeyecek olması nedeniyle, kanun değişikliğinin doğrudan maddî hukuka yönelik etki ve sonuçlarının da bulunduğu açıktır.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen “uzlaştırma” ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararda; uzlaştırmanın, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlî makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğu, uzlaştırmanın, bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı bir hukukî kurum niteliği taşıdığı belirtildikten sonra, “…gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de, her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usûlü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup, uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı yedinci maddesi, 765 sayılı Kanunun ikinci maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, “failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması”, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturması ve yerel mahkemenin direnme kararından sonra 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile CMK’nun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK’nun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK’nun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” gerekçesine yer verilmiştir. (Yargıtay CGK, 29/05/2018 tarih ve E:2017/15-496, K:2018/246 sayılı karar)
Anılan kararda da vurgulandığı üzere, “uzlaştırma”, uyuşmazlığın alternatif çözüm yollarından biri olmakla birlikte, uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilip getirilmemesi yalnızca bir usûl işlemi olarak nitelendirilmemiş, somut olayda, dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak cezanın hafifletilmesi ya da fiilin belli şartlar altında suç olmaktan çıkarılması gibi açık bir “lehe kanun” düzenlemesi bulunmamasına rağmen, dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınmış olması başlı başına lehe kanun olarak değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/02/2019 tarih ve E:2008/5-220, K:2009/28 sayılı kararında, “5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, devam eden davalarda ve 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan hükümlerde lehe yasa değerlendirmesi yapılabileceği konusunda bir duraksama bulunma(dığı)…; kesinleşmiş hükümlerin de uyarlama yargılamasına konu olabileceği (…), lehe yasanın belirlenerek uygulanmasının, hakkındaki hüküm infaz edilmiş olan hükümlüler açısından da lehe durumlar oluşturabileceği ve hükümlünün böyle bir istemde bulunmasında hukukî yararı bulunacağı (…), memnû hakların iadesine başvurma süresinin kısalması (…), mahkumiyetin memuriyetle ilgili dolaylı sonuçlarının değişmesinin mümkün olabileceği (gibi) nedenlerle, sonraki yasanın, cezanın infaz edilmiş hükümlü açısından lehe bir durum oluşturup oluşturmayacağının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekeceğinden, ‘infaz edilmiş hükümlerle ilgili olarak uyarlama yargılaması yapılamaz’ şeklinde bir ilke konulması(nın) kabul edileme(yeceği)…” gerekçelerine yer verilmiştir.
Bir başka kararında ise Ceza Genel Kurulu, Özel Dairece lehe kanun değerlendirmesi yapılarak 765 sayılı Kanun’un lehe olduğu kabul edilerek hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, 5252 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca, lehe hükmün belirlenmesinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kıldığı, buna göre öncelikle uzlaştırma yöntemine başvurulması, uzlaşma sağlandığı takdirde, uzlaşmanın sonucuna göre, kamu davasının düşürülmesine veya hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi, uzlaştırma başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde ise her iki kanun hükümleri bütün hâlinde karşılaştırılmak suretiyle sanık hakkında lehe olan kanuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğinden, Özel Daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün lehe kanun uygulamasının, hüküm mahkemesince yöntemine uygun olarak yapılması için bozulması gerektiğini belirtmiştir. (Yargıtay CGK, 08/04/2008 tarih, E:2008/6-67, K:2008/76 sayılı karar)
Doktrinde de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
Kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar müessesesi ceza kanununun uygulanmasına engel olan müessesedir. Ceza Kanununun uygulanmasına engel olan diğer müesseseler gibi (dokunulmazlık, kovuşturulması izne bağlı suçlar vb.) şikâyet müessesesi de maddî ceza hukukuna aittir. Sonraki kanun, önceki zamanda re’sen kovuşturulması gerekli bir suçun kovuşturulmasını şikâyet şartına bağlamış ise, lehte sayılması gerekir (EREM, Faruk-DANIŞMAN, Ahmet-ARTUK, Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1997, s. 197-198). Re’sen kovuşturulabilen bir suç, şikâyet ile kovuşturulabilen bir suç hâline getirilirse, bu durumda savcının hareketini kısıtlayan, dolayısıyla failin lehine bir kanun söz konusu olacağından geçmişe yönelik uygulanması gerekir. Bu durumda, kovuşturmaya başlanmamış ise şikâyet olmadığı sürece kovuşturmaya başlanamaz. Kovuşturmaya başlanmışsa, şikâyet beklenmeli, şikâyet edilmemesi durumunda düşme kararı verilmelidir (HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, 2012, s. 63).
Bu bağlamda, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenlerin önceki kanun döneminde doğrudan idarî para cezasına muhatap oldukları hâlde, söz konusu kanun değişikliğinden sonra aynı fiilleri işleyenlerin ihlâlin ortadan kaldırılması hususunda ihtar edilmelerinin öngörülmesi, böylelikle ihtar edilen kişilerin söz konusu ihlâli ortadan kaldırarak ceza almaktan kurtulabilmelerine imkân tanınması karşısında, ihtar müessesesinin maddî hukuka etkisinin bulunduğu ve lehe kanun kapsamında belirtilen fiilleri önceki kanun döneminde işleyenler yönünden de geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
7164 sayılı Kanun’un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 8. maddenin kapsamının ve somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi;
Anılan maddenin birinci fıkrasında, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan ve niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri işleyenler için nasıl bir usûl izleneceği öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurul tarafından karara bağlanmış idarî para cezalarının tahsiline ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Söz konusu Geçici maddede, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiilleri kanun değişikliğinden önce işleyen ve haklarında idarî para cezası uygulanan kişiler yönünden ne gibi bir işlem yapılacağı açıklanmamış olmakla birlikte, yeni düzenlemede yer alan ihtar müessesesi lehe kanun niteliğinde olduğundan, belirtilen kişilerin de geçici maddede öngörülen usûle tâbi tutulmaları gerektiği anlaşılmaktadır.
Aksi durumun kabulü, yani, Geçici maddenin yalnızca Kurulca idarî para cezası verilmemiş olan fiiller yönünden geçerli olacağı, yargı aşamasındaki idarî para cezaları ile ilgili olarak Geçici maddede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle yargı yerleri tarafından lehe kanun hükmünün uygulanamayacağı şeklindeki yorum, kabahatler bakımından da geçerli olan “ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanması” ilkesine ve Anayasa’ya açıkça aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce, 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Bu Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan dava ve takiplere uygulanmaz.” kuralının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itiraz başvurusu üzerine verilen kararda, “… lehe ceza kanununun geçmişe uygulanması hukuk devletiyle bağlantılı olarak adalet ve hakkaniyet ilkelerinin de bir gereğidir. Gelişen sosyal düzen ve değişen toplumsal ihtiyaçlar karşısında artık suç oluşturmadığı kabul edilen veya daha hafif ceza öngörülen bir fiilin yalnızca daha önce işlenmiş olması nedeniyle daha ağır bir yaptırıma tabi tutulması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (…)
İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun 1/1/2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olup 17. madde ile 1447 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Kuralın yer aldığı geçici madde ile Kanun’un geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
Mülga Kanun’un 12. maddesinde belirtilen fiiller için bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası öngörülmüş iken 6750 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer alan suçları işleyenlere, güvence altına alınan borç tutarının yarısını geçmemek üzere adlî para cezasının uygulanması düzenlenmiştir.
Kural, hukuk ve ceza normu ayrımı yapmaksızın Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla görülmekte olan davalara Kanun hükümlerinin uygulanmamasını öngörmektedir. Bu durum ceza hükümlerinin uygulanması bakımından farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu çerçevede kural 6750 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce işlenen ve ceza davası açılmış bir suç yönünden bu Kanun’un ceza hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle kural, mülga Kanun döneminde işlenmiş ve anılan Kanun yürürlükte iken ceza davası açılmış suçlar hakkında önceki ve sonraki kanun hükümlerinden lehe olanın tespitine ve sonraki Kanun hükümlerinin lehe olması durumunda bunların uygulanmasına imkân vermemektedir. Bu durum suçta ve cezada kanunîlik ilkesi kapsamında olan lehe kanunun uygulanması ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.” gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir ( AYM, 11/04/2019 tarih ve E:2019/9, K:2019/27 sayılı karar).
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 5307 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik uyarınca alınan düzenleyici Kurul kararıyla niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller arasında sayılan sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama fiili nedeniyle idarî para cezası verilmeden önce ihtarda bulunma şartının yerine getirilmesi ve lehe kanun niteliği taşıyan söz konusu kuralın davacıya da uygulanması zorunluluğu karşısında, lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 19/09/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1- 28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından karara bağlanmış, ancak kesinleşmemiş ve/veya tahsil edilmemiş idarî para cezalarında lehe kanun teşkil edip etmediği yönünden;
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılacağı; ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağının ihbar edileceği düzenlenmiştir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Soruşturmaya başlama, ihbar ve geçici durdurma” başlıklı 20. maddesinde, “…Daire Başkanlığınca, hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye başlatılan soruşturma bildirilerek, varsa ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın on beş günlük süre içinde giderilmesi gerektiği, aksi hâlde yapılmakta olan piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya lisansının doğrudan iptal edilebileceği ihbar edilir. Kanunun 17’nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları kapsamına giren hâllerde bahse konu ihbarda bulunulmadan işlem tesis edilir.
Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edilir. Verilen süre içerisinde, aykırılığın tam olarak giderilmemiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde ise Daire Başkanlığı tarafından konu Başkanlığa bildirilir. Başkan, konuyu Kurul gündemine öncelikle alır. Kurul, piyasa faaliyetinin otuz günden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebilir…” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde, 7164 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce de ihtar müessesesinin mevcut olduğu görülmektedir. Hangi durumlarda ihbarda bulunulacağı ve piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulacağı mevzuatta düzenlenmiştir. Yapılan ihbar üzerine mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edileceği, verilen süre içerisinde aykırılığın tam olarak giderilmediğinin tespit edilmesi hâlinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun, piyasa faaliyetinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik hâlinde yer alan “ihtar” müessesesinin yeni bir düzenleme olmadığı, kanun değişikliğinden önce hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye soruşturmanın bildirilmesiyle birlikte mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermesi için yapılan ve soruşturma aşamasında geçerli olan bir usul olduğu, zira ihbara konu olan mevzuata aykırılık, ayrıca idari para cezası uygulanmasını da gerektiriyorsa ihbar usulü işletildikten ve soruşturma tamamlandıktan sonra idari para cezası uygulanabileceği kuşkusuzdur.
Dolayısıyla kanunda yapılan değişiklikten önce de idari para cezasına konu olan ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir fiil mevcut ise, bu fiilin giderilmesi ve ortadan kaldırılması için öncelikle ihbar yapılması zorunludur. Mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden fiilden dolayı ihbarda bulunulması zorunlu ve aynı fiilden dolayı ayrıca idari para cezası uygulanmış iken, kanunda yapılan değişiklik ile idari para cezası verilmeden önce uygulanması öngörülen ihtar müessesesinin, geçmiş dönemde uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir durum teşkil etmediği, yapılan değişikliğin usule ilişkin bir değişiklik olduğu ve ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için öngörülen ihtar müessesesinin, kanun değişikliğinden önceki dönemde işlenen aynı nitelikteki fiiller nedeniyle uygulanan idarî para cezaları açısından lehe bir değişiklik olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, lehe kanun tartışması yapılırken düzenlemenin bir kısmının ele alınmasından ziyade, tamamının lehe bir durum meydana getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, değişiklikle beraber getirilen yeni düzenleme ile, ilgililerin 30 günlük ihtarlı süre içerisinde hukuka aykırı durumu ortadan kaldırmaması durumunda, idari para cezası uygulanmadan önce piyasa faaliyetinin 60 gün süreyle geçici olarak durdurulacağının belirtildiği; bu hâliyle yeni düzenlemede idarî para cezası uygulanmadan önce faaliyetten geçici olarak men gibi çok ağır bir yaptırım öngörüldüğü ve bu yaptırımın idarî para cezasına nazaran daha ağır bir yaptırım olduğu açıktır.
2- LPG otogaz bayilerinde sorumlu müdür bulundurmamak fiilinin, düzeltme imkanı olan fiil olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği yönünden;
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu’nun 14. maddesinde, “LPG dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür bulundurulması zorunludur…” kuralı yer almış, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinde de, 14. madde hükmünün ihlali halinde sorumlulara idarî para cezası uygulanması öngörülmüştür.
Öte yandan 5307 sayılı Kanun’un 14. maddesinde yer alan, sorumlu müdürün yetki, sorumluluk ve niteliklerinin Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği ilişkin kurala dayanılarak yürürlüğe konulan, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Eğitim ve Sorumlu Müdür Yönetmeliği’nin 7. maddesinde, LPG piyasasında otogaz istasyonunda ve dolum tesisinde görev yapacak sorumlu müdürlerin TMMOB’a bağlı meslek odası tarafından düzenlenecek eğitim programlarına katılarak “Sorumlu Müdür Sertifikaları” almalarının zorunlu olduğu; 13. maddesinde, dolum tesisi ve otogaz istasyonunda sorumlu müdür çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bir sorumlu müdürün bir dolum tesisinde veya aynı il içerisinde en fazla üç otogaz istasyonunda görev alabileceği; 19. maddesinde de, “sorumlu müdür sözleşmesi”nin yazılı olarak yapılmasının zorunlu olduğu, sözleşme süresinin beş yıldan çok olamayacağı öngörülmüştür.
Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 19/A maddesinde, sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından itibaren 10 iş günü içerisinde sorumlu müdürün “LPG Dolum Tesisleri Sorumlu Müdür Belgesi”nin veya “LPG Otogaz İstasyonları Sorumlu Müdür Belgesi”nin düzenlenmesi amacıyla TMMOB’a bağlı yetkili meslek odasına başvurması ve bu belgenin düzenlenmesini talep etmesi zorunlu kılınmıştır.
Buna göre, LPG dolum tesislerinde ve otogaz istasyonlarında sorumlu müdür çalıştırılabilmesi için öncelikle sorumlu müdür sertifikası sahibi olan kişilerle sorumlu müdür sözleşmesi imzalanması gerekmektedir.
Sorumlu Müdür Belgesi ise, sorumlu müdür sözleşmesi imzalayarak istasyonda çalışmaya başlayan sorumlu müdürün TMMOB’dan 10 iş günü içerisinde alacağı belgedir. Sorumlu müdür sözleşmesinin imzalanmasından itibaren 10 iş günü içerisinde TMMOB’dan sorumlu müdür belgesi alınmamış olsa da, istasyonda sözleşme imzalanmış bir sorumlu müdür bulunmaktadır.
5307 sayılı Kanun’un, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik 17. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olan fiiller için idari para cezası uygulanmadan önce “ihtar” müessesesi getirilmiş ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’na, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olan fiilleri belirleme görevi verilmiştir. Kurul’un 14/03/2019 tarih ve 8487-6 sayılı kararıyla, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olan fiillerin listesi oluşturulmuş ve Liste’nin (1) Sıra Sayısında bayiler için “istasyonda sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmaması” düzeltme imkanı olan fiil olarak kabul edilmiştir.
Dolayısıyla EPDK tarafından, istasyonda sözleşme imzalayarak çalışmaya başlayan sorumlu müdürün, sözleşme imzaladıktan itibaren 10 iş günü içerisinde TMMOB’dan alması gereken “sorumlu müdür belgesini” almamış olması düzeltme imkanı olan bir fiil olarak nitelendirilerek, bu fiilin ihbar yapılarak düzeltilebileceği kabul edilmiş, buna karşılık istasyonda sorumlu müdür bulundurma yükümlüğünün ihlal edilmesi düzeltilebilir bir fiil olarak nitelendirilmemiştir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 12/10/2016 tarih ve E:2015/73, K:2016/161 sayılı kararında, “Kanun koyucunun, kamu can ve mal güvenliği açısından tehlike arz eden otogaz faaliyetlerinin güvenli bir şekilde yapılması için birtakım teknik düzenlemeler öngördüğü, bu kapsamda LPG otogaz istasyonlarında sorumlu müdür ve yetkili personel çalıştırılmasını zorunlu kıldığı, bu zorunluluğun ihlali halinde uygulanacak müeyyideyi … idari para cezası olarak belirlediği görülmektedir…” denilerek, istasyonda sorumlu müdür çalıştırılmasının can ve mal güvenliği açısından taşıdığı öneme işaret edilmiştir.
Kanun koyucu, LPG istasyonlarında sorumlu müdür bulundurma yükümlülüğünün ihlal edilmesi fiilinin karşılığı olarak idari para cezası uygulanmasını öngörmüşken, EPDK’nın bu fiili düzeltilebilir olarak nitelendirmesi ve ihtar konusu yapması hukuken mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü halinde, EPDK’nın idari para cezasına konu olan bir fiili, idari para cezası konusu olmaktan çıkarmak suretiyle kanun koyucunun yerine geçeceği ve böylece sorumluların cezadan bağışık hale gelmesine yol açacağı kuşkusuzdur. Bundan dolayı EPDK tarafından, istasyonda sorumlu müdür bulundurmamak fiili, düzeltilebilir bir fiil olarak nitelendirilmemiştir. Buna rağmen, yargı mercilerince bu fiilin düzeltilebilir olarak değerlendirilmesi ve doğrudan idarî para cezası uygulanması yerine ihtar konusu kabul edilmesi yerindelik denetimi yapılması sonucunu doğuracaktır. Anayasa’nın 125. maddesi ile 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereği idari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması ve bu denetimin de yerindelik biçiminde kullanılmaması gerekmektedir.
Ayrıca, istasyonda sorumlu müdür bulundurmak yükümlülüğünün ihlalini, doğrudan idarî para cezası ile cezalandırmak yerine önce ihtar konusu yapmak, istasyon sahiplerinin “tespit anına kadar” sorumlu müdür çalıştırmamasına yol açacaktır. Bu durum ise, istasyonlar arasında haksız rekabete neden olacaktır. Çünkü bir kısım istasyon sahibi mevzuata uygun davranarak istasyonunda sorumlu müdür çalıştırıp ücret öderken, diğer bir kısım istasyon sahibi nasıl olsa idari para cezası yaptırımı ile karşılaşmayacağını düşünerek kendisine ihtar yapılıncaya kadar ücret ödemeyip sorumlu müdür çalıştırmayacaktır.
Bu itibarla, istasyonlarda sorumlu müdür bulundurmamak fiilinin, düzeltilebilir bir fiil olarak nitelendirilerek ihtar konusu yapılması hukuken mümkün olmadığından, kanunda belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının idarî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yönündeki … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.